全球化背景下的法律移植
全球化背景下的法律移植
田 振
【摘 要】 在经济全球化的背景下， 法律也呈现全球化的趋势。法律移植是在这个背景之下产生和进行的， 在进行法律移
植的过程中， 要坚持法律的本土化， 为我所用。
【关键词】 法律移植； 法律全球化； 本土化
一、 法律移植及其理论观点
法律移植是指在鉴别、 认同、 调适、 整合的基础上， 引进、吸收、 采纳、 摄取、 同化外国法， 使之成为本国法律体系的有机
组成部分， 为本国所用。 法律移植指的是 “特定国家 （或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家 （或地区） ” 。①
对于法律移植的态度， 学术界形成了肯定论和否定论两种对立的学说。 法律移植否定论的代表人物是法国的启蒙思
想家孟德斯鸠， 其在 《论法的精神》 一书中就阐述了这种观点。孟德斯鸠认为一国的法律与本国的地理环境、 生活方式、 宗教
信仰、 历史文化等因素息息相关。 他指出 “为某一国人民而制定的法律， 应该是非常适合于该国的人民的； 所以如果一个国
家的法律竟能适合于另外一个国家的话， 那只是非常凑巧的事” 。② 相比之下， 法律移植的肯定论则为大多数学者所采纳。
K.M.诺尔认为： “法律和法律制度是人类观念形态， 正如其他观念一样， 不能够被禁锢在国界之内。 它们被移植和传播， 或
者按照接受者的观点来说， 它们被引进和接受。 ” 德国比较法学家伯·格罗斯菲尔德指出 “一些人甚至谈到 ‘法之不可转移
性的规律’ ， 但这种说法太武断， 我不能同意， 因为成功接受和有效合一的例子的确存在。 ”③
法律移植的肯定论比法律移植的否定论更具有合理性和可行性， 也更符合法律演进的规律和进程， 更符合法律开放性的特性。
二、 法律全球化和法律移植
随着第三次科技革命进程的推进， 科学技术迅猛发展， 各国经济的交流步伐和节奏加快， 全球化呈现出愈演愈烈的趋
势。 而科技和经济的全球化直接或间接地推动了其他各方面的全球一体化进程。在全球化背景之下， 法律的全球化趋势
也开始呈现。 各国法律之间的差异和冲突必然给国家间的交往带来不便和摩擦， 导致交易的成本和费用增加， 同时各个国
家和地区的法律制度各有优点和特色， 法律的发展水平也各不相同。为了更好地方便本国的经贸往来和交流， 发展本国
经济， 每个国家都或多或少地借鉴和移植其他国家的优秀的法律制度， 弥补本国法律的缺点， 从而推动了本国的法律的改革和发展。
同时， 近年来全球化问题突出， 要求各国加强全方位、 深层次的交流与合作。 比如跨国犯罪、 恐怖犯罪、 全球污染等问
题， 都要求各国相互配合和一致行动。而各国的法律的差异性导致了各国合作的不便和效率低下。为了解决这一问题，
一方面要各国制定和认可各国共同遵守的法律， 即国际法。另一方面， 要求尽量减少各国法律在相关领域的差异性， 增加
法律规定的一致性， 便于法律的操作和执行。 因此， 需要各国在制定和修改相关领域的法律过程中相互协调和统一。 由于
各个国家间法律的相互借鉴和吸收， 导致了法律制度趋于相同和一致。法律趋同已经成为世界各国法律发展的一大趋
势。 这种法律的趋同不仅表现在法律制度和法律条文的一致
性， 更表现在法律理念的一致性。这些都是法律移植产生的
背景和重要原因。由此可见， 全球化背景之下的经济全球化和市场经济的
客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。 尽管在全球化的大背景下的各国的经济体制会有所差异， 但是却遵循着
共同的准则、 原则和规律， 如公平原则、 诚实信用原则、 等价交换等。这些都要求减少法律的差异性， 最大限度的实现相关
领域法律制度的统一性， 为经贸往来的便捷开展创造良好的法律条件和法制环境。 同时， 法律移植也是国家对外开放， 实现法制改革
进步， 解决跨国问题的必然要求。
三、 法律移植与法律本土化
有些学者对法律移植保持谨慎甚至反对的态度， 认为在法律全球背景下的法律移植会损害本国的法律主权， 动摇国家的法律制度， 影
响政治和社会的发展和稳定， 法律的发展要吸收本国法律的养分， 从本国的法律制度中寻找法律发展和完善的道路和突破口。
作者认为该观点过于保守和谨慎， 会禁锢本国法律发展的步伐， 减损本国法律的生命力和活力。法律移植和法律的
本土化两者并不矛盾。我们要在充分吸收、 消化、 整合、 调适外国法律的基础之上， 汲取外国法律的优点和精华， 同时剔除
法律制度中对本国法律不利的因素或者不适用本国法律发展的部分， 从而进行法律移植。任何未经消化吸收的外国法律
都不可能适应本国的国情。 “必须记住法律是特定民族的历史、 文化、 社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。 任
何两个国家的法律制度都不可能完全一样。 法律是一种文化的表现形式， 如果不经过某种本土化的过程， 它便不可能轻易
地从一种文化移植到另一种文化” 。④ 法律移植的目的是使外国法最终成为本国法律的有机组成部分， 为我所用。 经过 “特殊处理
” 的外国法并不会对本国的法律体系产生不利影响， 相
反则会增强本国法律的活力和生命力。
注释：
①沈宗灵.论法律移植和比较法学 [J].外国法译评,1995(01).
② [ 法 ] 孟德斯鸠.论法的精神 ( 上 )[M].张雁深,译.商务印书馆,1961:6-7.
③ [ 德 ] 伯恩哈德·格罗斯菲尔德.比较法的力量与弱点 [M].孙世彦,姚建宗,译.清华大学出版社,2002:113.
④ [ 美 ] 格林顿,戈登,奥萨魁.比较法律传统 [M].米健,贺卫方,高鸿钧,译.中国政法大学出版社,1993:6-7.
