论量刑程序证明模式的选择
【内容提要】量刑事实作为案件事实的重要组成部分，其能否得到全面、准确的调查，取决于量刑证据的适用。要确定量刑程序适用的证据规则，首先要确定量刑事实应该采用的证明模式，证明模式的选择事关量刑裁判的公正性、科学性，是量刑程序进一步改革所面临的实践难题，也是不可回避的重要理论课题。对法定量刑事实采用严格证明模式，对酌定量刑事实采用自由证明模式，符合法律的现行规定，有利于刑罚目的的实现，有利于维护法律的权威。 学术论文发表
【关键词】量刑程序 量刑事实 证明模式
量刑，作为刑事审判活动作用于犯罪人的直接着力点，在一定程度上，量刑的适当与否，较之定罪更能形象地体现刑罚的报应与特殊预防目的。⑴“量刑适当与否，是衡量刑事审判质量的一个重要标准，它直接影响刑罚积极功能的发挥与刑罚目的的有效实现，关系到国民对刑事审判的尊重、信赖或贬抑轻蔑。”⑵近年来，最高人民法院在“二五改革纲要”和“三五改革纲要”中相继提出，“健全和完善相对独立的量刑程序”、“把量刑纳入法庭审理程序，制定《人民法院量刑程序指导意见》”。自此，包括量刑程序在内的量刑规范化改革成为人民法院刑事司法改革的重要组成部分，并于2009年6月1日起在全国部分法院开展试点活动。⑶ 至今，量刑程序改革试点已经开展一年有余，出现了三种不同的改革模式⑷，即：相对独立模式、集中模式和隔离模式。⑸
量刑程序应当采用哪一种模式，是一个仁者见仁、智者见智的问题，不论在法学界，还是实务界都引起了很大的争论。关于这三种模式优劣的比较，法学界已经有了较为深入的讨论，目前，法学界较为一致的看法是：在量刑规范化改革背景下，应当在刑事审判中凸显量刑程序；在被告人认罪的案件中，在查清犯罪事实后，应该把主要审判精力放在量刑方面；在被告人不认罪的案件中，应当在审判中将定罪程序与量刑程序有效隔离，解决被告人的定罪问题之后，再解决其量刑问题。⑹
因而，在定罪程序与量刑程序分而治之的前提下，未来量刑程序能否运转良好，取决于量刑事实在量刑程序中如何适用，这关系到量刑程序改革能否取得成效。在量刑程序中如何确立一种有别于定罪程序的证明模式，以避免量刑事实认定方面的错误，其事关量刑的公正性、科学性，也是量刑程序改革中的一个关键环节。正如有研究者指出，“法治的理想必须落实到具体的制度和技术层面。没有具体的制度和技术保障，任何伟大的理想都不仅不可能实现，而且可能出现重大的失误。”⑺本文拟从对量刑程序证明模式现有观点的梳理切入，分析影响量刑程序证明模式的可能因素，在此基础上论证我国量刑程序证明模式的选择，并对可能的两种质疑予以简短的回应。
一、量刑证明模式概述
关于刑事诉讼的证明模式，根据大陆法系的区分，有“严格证明”和“自由证明”两种模式。⑻一般认为，对于实体法事实，应该采用严格证明模式；对于程序法事实，应该采用自由证明模式。基于我国刑事诉讼法学领域长期以来“重实体轻程序”的观念，对于严格证明法则的内涵及其适用方面的探讨已较为深入。⑼随着对“重实体轻程序”这一观念的反思，有研究者从严格证明与自由证明相结合的角度来审视刑事证明问题。⑽伴随着量刑程序改革的开展，“重定罪轻量刑”的传统做法开始受到研究者的质疑，有研究者则从严格证明与自由证明相结合的角度来探讨定罪事实与量刑事实的证明模式。⑾量刑证明模式的选择，关系到量刑证据规则的确定，最终影响量刑程序的目标追求能否达到以及刑罚特殊预防的目的能否实现。
（一）关于证明模式的观点 学术论文发表
有研究者主张，在量刑程序中，除死刑案件外，对量刑事实可采用“自由证明模式”，不需要限定证据的形式，在证明标准方面达到高度盖然性或者优势证据要求即可。⑿也有研究者主张对量刑事实可采用“自由证明模式”，但是对于罪重事实的证明应达到排除合理怀疑的证明标准，罪轻事实的证明达到优势证据标准。⒀还有研究者认为，量刑程序中具体采用何种证明模式应该根据具体的量刑事实而定，其主张：第一，对于在证明过程中无法与定罪事实相分离的量刑事实以及法定减免或加重的量刑事实必须进行严格证明；第二，狭义量刑事实、有利于被告人的量刑事实，允许进行自由证明。第三，属于定罪事实本身的量刑事实，对于某些犯罪情节应采取谨慎的自由证明。⒁日本法学界的通说认为，⒂“量刑情节只通过自由证明即可。但是，倾向于加重被告人刑罚的情节需要严格证明。”⒃我国台湾法学界在量刑情节是适用严格证明还是自由证明的问题上存在争议，“有以为法律上刑罚加重减免原因之事实，以经严格证明为必要；其加重减免为法院裁量之事项者，则以经自由的证明为已足者”。⒄
从上述观点来看，在量刑程序中采用何种证明模式，与被证明的对象有关，即量刑事实对被告人或犯罪人是否有利。然而，溯本于“严格证明”和“自由证明”这两种模式，一般认为，其重要区别在于：⒅对于刑事诉讼中作为定罪、量刑基础的实体法事实，必须采用“严格证明”模式；而对刑事诉讼中的程序法事实，可以采用“自由证明”模式。由此看来，根据传统的诉讼证明模式难以得出量刑程序中量刑事实的证明可以适用“自由证明”模式这一结论。“严格证明与自由证明的范围界定，实际上是对于作为证明对象的要证事实是适用严格证明还是自由证明的划分”。⒆有研究者认为，界定严格证明与自由证明的范围有：其一，不影响实体公正；其二，有利于被告人。⒇量刑程序中，对于量刑事实的证明，应该采用何种证明模式，或者兼采，需要根据定罪程序与量刑程序的目标来定，需要根据划分“严格证明”和“自由证明”这两种模式的目的来判断。
（二）影响证明模式的因素
如果司法裁判者既能回到过去，知晓具体犯罪行为人的动机、行为方式，又能预见未来，感知犯罪人的人身危险性、是否会再犯，那么司法证明将成为一项容易的差事，司法将不会冤枉一个好人，也不会放纵一个坏人，司法的精细化和刑罚的个体化将不再是梦想。然而现实却是，作为普通之人，司法者没有穿越时空的特殊本领，对过去发生的犯罪行为，只能通过现有犯罪证据材料去还原；对于犯罪人的人身危险性，也只能通过现有量刑事实去预测。基于事物发展过程中存在诸多变量，在一定程度上，预测未来比还原过去更为复杂和困难。尽管存在司法认识的模糊性这一客观困难，但是基于司法裁判的明确性，裁判者又必须对犯罪人宣告明确的刑罚方式和期限。“司法活动总要以一定的社会价值观念为基础，总要服务于一定的社会政策。”(21)在刑罚特殊预防、恢复性司法理念彰显的当下，影响量刑事实证明模式的因素主要有以下两个方面。
1．刑罚目的之实现(22)
诚如前文所述，刑罚的目的已经从朴素的报应论转向预防论，随后又转向报应与预防的折中论。在恢复性司法理念兴起的今天，刑罚的目的又演变为报应与特殊预防并重。因此，在量刑程序中，量刑事实所运用的最终结果，即具体的量刑结论要符合刑罚的报应与特殊预防并重这一目的。现行刑事法律关于刑罚报应的规定，一般体现的是法律层次的报应，但同时也隐含着一定的价值判断和道德评判，通过法律报应表现出一定的道德层次的报应。也即，具体的量刑结论，不仅要尊重法律报应所追求的罪刑均衡的形式标准，还要尊重道德评判所追求的罪刑均衡的实质标准。
刑罚之预防目的，经历了一般预防和特殊预防两个阶段。在前法治时期，一般预防表现出两大特点：即重刑主义和行刑表现主义，量刑的重心就放在重刑威慑和行刑威慑两个方面，量刑可以畸重和残忍。(23)由于一般预防威慑机制的成效并非是建立在重刑的基础之上，而是建立在刑罚的必然性基础之上，重刑并不能强调刑罚与犯罪之间的必然联系，反而会侵犯人权，有违人道主义。因此，在现代法治社会，刑罚的预防目的主要体现在特殊预防方面，其实现的途径是罪刑相适应原则。在特殊预防的理念下，量刑要针对具体犯罪人的人身危险性，以消除其人身危险性、防止其再犯为目的。具体而言，就是“通过恢复性司法的手段，对能够教育矫正的犯罪人进行教育矫正，对不能教育矫正的犯罪人就将之与社会隔离，剥夺其再犯能力。”(24)因此有研究者指出，“刑罚的轻重不能仅仅根据犯罪的客观危害事实，而应该以犯罪人的人格、恶性及反社会的强弱为标准对犯罪人进行分类，并据此实行刑罚个别化。”(25) 学术论文发表
如《德国刑法典》第46条规定，法院在量刑时，应权衡对犯罪人有利和不利的情况，特别应注意下列事项：行为人的行为动机和目的，行为所表露的思想和行为时的意图，违反义务的程度，行为的方式和行为结果，行为人的履历、人身和经济情况及行为后的态度，尤其是行为人为了补救损害所作的努力。(26)《意大利刑法典》第133条规定，法官量刑在斟酌犯罪行为情状的同时，要斟酌犯罪人下列个人之情况：犯罪的原因和犯罪人的特点；刑事处罚前科，尤其是犯罪人在犯罪前的品行和生活；犯罪时的品行或犯罪后的品行；犯罪人所处的个人、家庭和社会生活环境。(27)日本《改正刑法草案》第48条规定，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节，并以有利于抑制犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。(28)我国在未成年人量刑方面，规定应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。(29)因此，要科学地衡量具体犯罪人的人身危险性，实现刑罚的个别化，法官需要尽可能地获得与犯罪人有关的信息，除了需要查明犯罪目的和动机、犯罪手段之外，还需要查明犯罪人犯罪前的一贯表现、家庭状况、成长经历、犯罪后的表现等。法官获得的犯罪人信息越全面，据此做出的量刑判决就越有针对性。(30)
2．现实情况之考量
由于司法者不能回到过去亲自去感知犯罪行为的发生经过，因此，在事实证明中，通过证据来发现案件的客观真实，只能成为司法者和法学界希望达到的一个理想状态。在现实面前，基于司法认识的模糊性和司法裁判的确定性，司法者只能退而求其次，选择法律真实作为诉讼证明的要求。同理，作为量刑程序证明模式的选择，也不能脱离司法实际，而追求那些不切实际的梦想。
从司法证明被划分为严格证明模式和自由证明模式之初，人们为了尽可能地避免司法权之滥用，立法规定对实体法事实要通过严格证明后，方可以作为定罪、量刑之基础。从限制国家权力，保障人权的角度来看，对诉讼中证明的对象都通过严格证明的方式加以证明，当然是一个理想的选择。然而，在使用严密规则限制国家权力的背后，却是诉讼证明所产生的巨大经济成本。
在打击犯罪与保障人权这两大看似矛盾的价值追求之间，在具体的刑事诉讼中，证明模式如何取舍，一定要慎重。对于程序法事实采用自由证明模式，其主要理由是：其一，对于程序问题，应该朝着有利于被告的解释，只要达到大致可信的心证程度或者不排除有这种可能性的程度即可，这样有利于人权的维护；(31)其二，有利于明确诉讼的主要争点，集中关注实体法上之定罪事实的调查与认定。诚如有研究者指出，对于不属于认定被告有罪无罪事实，如程序上侦查中的作为，是不需要达到严格证明程度的，如果硬要达到这种程度，那只会造成极度的诉讼浪费和不经济。(32)因此，清楚区分哪些情况下适用严格证明模式，哪些情况下适用自由证明模式，这对量刑乃至刑事诉讼法的发展具有重要意义。
二、量刑证明模式确定 学术论文发表
从刑罚目的的实现和诉讼证明现实情况来看，对于量刑程序中证明模式的选择，应该视具体量刑事实而定，不能简单地一概而论。
根据不同的区分标准，可以把量刑事实做不同的分类。(33)根据量刑事实形成的时间，可以将量刑事实划分为罪前事实（如累犯、前科等），罪中事实（如犯罪手段、犯罪对象等）和罪后事实（如自首、立功等）；根据量刑事实对犯罪人是否有利，又可以将其划分为罪重事实（如教唆未成年人犯罪、刑讯逼供致人死亡等）和罪轻事实（如从犯、预备犯等）；根据量刑事实是否由法律明文规定，还可以将其划分为法定量刑事实（如未成年人犯罪、审判时怀孕等）和酌定量刑事实（如犯罪人一贯表现、犯罪后表现等）。(34)本文以量刑事实是否由法律明文规定，作为确定量刑证明模式的标准，即法定量刑事实的证明采用严格证明模式，酌定量刑事实采用自由证明模式。(35)
（一）有利于实现刑罚目的
对于法定量刑事实，采用严格证明模式，相比较采用自由证明模式而言，其优势在于以下几个方面。
第一，有助于维护法律的权威性。根据我国刑事诉讼的要求，刑事判决的要求是“案件事实清楚，证据确实、充分”，并对证据的形式、收集、审查做了具体规定。(36)既然刑事实体法已经将这些常见的量刑事实类型化，并在法律条文中加以确定，那么在具体的刑事诉讼程序中，有关这些事实的证明就必须达到案件事实清楚，证据确实、充分，这一严格证明的要求。作为刑事诉讼程序之一的量刑程序，作为案件事实之一的量刑事实，当然也不能例外。法定量刑事实不仅体现了刑罚的报应目的，而且其中的罪重事实和罪轻事实也体现出刑罚特殊预防，刑罚个别化之追求。按照严格证明模式认定案件量刑事实，并在此基础上做出量刑判决，不仅可以提升判决的公众认可度，而且有助于维护法律的权威。诚如有研究者指出，“只有通过做出能被普遍接受的关于争议事实的裁定，一种法律制度才能确保其长期得到有关公众的尊敬。”(37)
第二，有助于提高量刑的可预见性。在法治社会中，不仅是否犯罪需要有可预见性，而且量刑也应该具有可预见性。在一定程度上，量刑可预见性的意义要高于定罪可预见性。因为是否定罪对行为人利益的影响，反倒不如具体刑罚方式，刑罚的程度更为直接。因此，公民应该能够预见某一犯罪行为可能遭受的刑罚，并据此设定或约束自己的行为。为了满足这一需要，诉讼中关于罪轻、罪重的具体量刑事实就应该是具体明确的，是人们可以知晓的。我国《刑法》关于法定量刑事实的规定，有助于人们事前预见到其适用的结果，从而提高量刑的可预见性，进而有助于刑罚目的的实现。而在自由证明模式下，法官的自由裁量权行使显然会降低量刑的可预见性。对于量刑事实法定化的意义，有研究者认为，裁决“必须依照那些既能统一实施又能被公众接受的规则”，这些实体法规则“只有经由法典、制定法或判例的确认并在相应的教科书中定型，才能达到被公众接受的具体化要求。同样，法院在认定事实问题时所适用的全部规则也应该在程序法中满足这种要求。”(38)
第三，有助于保障量刑的公正性。量刑公正的基本要求之一就是量刑均衡，也就是针对量刑事实类似的案件，其具体量刑结论应该相似，不能出现量刑失衡的现象。要保障量刑面前人人平等，司法人员在使用量刑证据和审查量刑证据时，就要遵守统一的规则，不应该拥有太大的自由裁量权。这一点也是我国法院系统推行的量刑规范化改革的初衷，(39)其改革过程中制定的“量刑指南”，即是把法定量刑事实分类化、精细化，从而约束法官的量刑裁量权。在此方面，有研究者指出，“程序法中的任何随意性或自由，都会给不受规则约束的事实裁判者那无法预见的自由裁量权留下某些特定问题，而这在本质上就和给相似案件中的不同当事人以不同的实体法解释一样是不公正的。”(40)由此可见，在法定量刑事实证明方面，严格证明模式比自由证明模式能够更有效地保障量刑公正。
此外，还需要明确两点。其一，重刑达不到刑罚特殊预防的目的，而一味地主张轻刑，只要是罪轻的量刑事实，一律采用有利于犯罪人的标准，也同样达不到刑罚特殊预防的目的。虽然“刑法犯罪的价目表”这一用语未必恰当，但是在违法利益面前，量刑过重，“过分强调刑罚的惩罚功能，把惩罚的作用拔高到不适当的地位，其结果必然导致为惩罚而惩罚的错误倾向，从而使刑罚的适用陷入报复主义的泥潭。” (41)量刑过轻，反而在一定程度上鼓励犯罪行为的发生。诚如马克思所言，“一旦有适当的利润，资本家就会大胆起来。有百分之五十的利润，它就铤而走险；为了百分之一百的利润，它就敢践踏一切人间法律；有百分之三百的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞死的危险。”(42)因此，刑罚个别化的前提是罪刑相适应。其二，就刑罚所追求的报应与特殊预防两大目的而言，这二者在刑罚目的中的地位和作用并不是齐驱并驾的，而是有着主次之分。“作为国家权力重要组成部分的刑罚权的发动，其本性必然是功利的，因而特殊预防理应成为刑罚目的的主要方面，而为了保证这种功利目的最终不致被否定，由奠基于公正基石上的报应对特殊预防进行制约也就成了必然的逻辑选择。”(43)只有坚持刑罚目的报应与特殊预防的辩证统一，才会有公正而有效的量刑。 学术论文发表
（二）符合量刑的特殊要求
如前文所述，司法活动要以一定的社会价值为基础，服务于一定的社会政策。在提倡刑罚特殊预防、恢复性司法越来越受重视的今天，对于酌定量刑事实采用自由证明模式，相比较采用严格证明模式而言，其优势体现在以下两个方面。
第一，有益于实现量刑的个别化。从酌定量刑事实的内容来看，一般认为其主要表现为：犯罪人一贯表现、前科、犯罪动机、犯罪手段、犯罪对象、犯罪时间和空间、犯罪后的态度等情形。(44)这些酌定量刑事实虽然不是刑法明文规定的情节，但对量刑仍然起着重要影响作用。在司法实践中，往往对法定量刑事实比较重视，但容易忽视酌定量刑事实，而往往是这些酌定的量刑事实更能体现犯罪人具体的人身危险性。由于犯罪行为人的个体差异和外界环境对其造成不同影响，酌定量刑事实在具体犯罪行为中表现各异，难以定型化。尽管人们在惩治犯罪方面积攒了大量经验，但仍难以对这些酌定量刑事实进行科学归类。
因此，在刑事实体法尚难以对酌定量刑事实进行类型化规定的情况下，要从诉讼的角度对这些酌定量刑事实进行严格证明，更是勉为其难。但司法实践却表明，这些酌定量刑事实在具体量刑过程中又不得不加以考虑。基于司法认识的模糊性，法律明文规定的法定量刑事实的严格证明尚且耗时费力，仍然存在认识的灰色地带，那么对法律没有明文规定的酌定量刑事实的证明其难度可想而知。对于酌定量刑事实采用自由证明的模式，不仅有诉讼经济的考虑，更是出于量刑个别化的考虑，尽量扩大有利于被告人之事实资料的适用机会，有利于犯罪人的改造，促进其回归社会。毕竟，“刑法中的刑罚不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人。” (45)因为“自由证明允许采纳不具严格形式与证据能力的资料，故更多有利于被告人的资料——无论这些资料是由被告人主动提出还是由法官依职权获得——才可能被作为程序性裁判之参考；一旦适用严格证明，这些资料则会被大量排除。”(46)
第二，有益于量刑操作的精细化。对于酌定的量刑情节，既可以作有利于被告人的解释，同样也可以作不利于被告人的解释。在我国相关法律、司法解释还没有加以规定的情况下，就存在不同的适用结果。以犯罪的时间为例，被告人在上、下班高峰期进行抢劫的，即可以基于其在公开场合公然抢劫，认定其气焰嚣张、社会影响恶劣，对其从重量刑；又可以基于在人多的场合，被害人获得救助的可能性更大，同时被告人逃脱的可能性更小，所造成的危害不大，对其从轻量刑。因此，对于这些尚未纳入法律、司法解释的酌定量刑情节，应该允许法官在量刑实践中不断累积正反两方面的经验，进而总结出相关规律。如我国《刑法》第263条关于抢劫罪的八种法定加重量刑情形的总结过程那样。
立法总是在司法实践中不断完善。法定的量刑事实并不是一开始就存在于刑法条文的规定中，而是结合多年司法实践经验的基础上类型化而来，经过科学的论证之后才写入刑法条文。作为酌定量刑事实，通过在刑事司法实践中经验的总结，不断地进行类型化探索，在经过科学检验之后，为其转为法定量刑事实铺平道路，从而有益于量刑经验的精细化。如若采用严格证明模式，则阻断了酌定量刑事实转向法定量刑事实的可能性，不仅这些酌定量刑事实难以反映在具体量刑结论中，而且不利于量刑经验的总结，有违量刑程序改革所追求量刑均衡、量刑公正的初衷。
（三）契合司法的实际情况 学术论文发表
第一，符合司法解释的精神。根据我国刑法理论的研究和《刑法》条文具体规定，司法解释对作为量刑事实的法定量刑情节和酌定量刑情节的查明以及证明分别作出了近似于严格证明模式和自由证明模式的规定。如《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第159条规定：“合议庭在案件审理过程中，发现被告人可能有自首、立功等法定量刑情节，而起诉书和移送的证据材料中没有这方面的证据材料的，应当建议人民检察院补充侦查。”据此，可以推论，对于可能存在的法定量刑情节，法院在量刑的过程中必须要加以调查、核实，这是强制适用的规定，没有变通的余地。这一点同样体现在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第39条，即关于被告人是否有自首、立功、累犯等法定量刑情节的查证，应当严格证明。对于酌定量刑情节，如被告人犯罪后的态度，相关司法解释则允许法院自由裁量。如最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”
第二，符合我国量刑的实践。根据中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心于2009年在淄博、芜湖等地就我国量刑现状进行的调研结果，研究人员发现，刑事司法人员对犯罪嫌疑人或被告人的法定量刑情节都特别重视。研究人员在阅卷过程中发现，凡是涉及犯罪嫌疑人或被告人的年龄、身份、累犯、自首、立功等法定量刑情节，在案卷中体现为特定的证据材料。刑警、检察官和刑事审判法官在接受访谈时也坦承，法律和司法解释明文规定的量刑情节，在诉讼过程中会特别留意，并且要达到事实清楚的程度。这一点在收回的问卷中得到验证。96.2％的参与人认为，涉及法定量刑情节的证明，应该达到事实清楚，证据确实、充分的程度；对于酌定量刑情节的证明程度，则有 67.8％的参与人认为达到存在的可能性较大即可。(47)据此可以推断，我国量刑实践中，基本上践行着对法定量刑情节采用严格证明的模式，对酌定量刑情节采用自由证明的模式。
三、结语：对两种可能质疑的回应
据报道，量刑规范化工作将在全国法院正式推行。(48)不论是在推行过程中采取相对独立式的量刑程序，还是采取独立的量刑程序模式，量刑问题都将作为审判的重要内容予以审理，量刑程序中对量刑事实的调查和认定均涉及证明模式的选择。针对“法定量刑事实采用严格证明模式，对酌定量刑事实采用自由证明模式”这一论点，可能有以下两种质疑，简要予以回应。
（一）“水土不服”论
一般认为，独立的量刑程序为英美法系国家所采用，以英、美等国为代表。其对量刑事实的证明并不存在“严格证明”和“自由证明”之分。而在区分“严格证明”和“自由证明”两种模式的大陆法系国家，以德、法等国为代表，其又没有独立的量刑程序。因而，在中国司法实践中，即使本文所主张的量刑事实证明模式得以运用，也难免水土不服。对此，本文作如下回应。
第一，量刑事实的证明有其独立性。在英、美等国的审判中，量刑事实的证明虽然并不存在 “严格证明”和“自由证明”之分，但是在司法实践中，有研究者指出，“量刑中法官考虑的是应该怎么做，进入法官视野的信息量大，证据资格和证明标准要求也较低。在美国许多州，量刑中法官的信息来源几乎没有限制。”(49)在德、法等国，尽管对定罪事实和量刑事实并不区分，但是与量刑有关的证据仍然作为庭审的主要内容，其对量刑事实的查明程序主要有被告人出庭、法庭调查、归纳量刑问题、休庭评议、量刑宣判等环节，特别是针对被告人不认罪案件。(50)因此，量刑事实的证明模式与量刑程序是否独立无关，两大法系对量刑事实的证明过程“貌离”而“神合”。
第二，量刑事实的证明已运用于实践。在我国的司法实践中，有关量刑的情节、证据与定罪的情节、证据，在开庭时几乎是混合在一起提出的。虽然没有对定罪事实和量刑事实做刻意的区分，但司法实践已经存在对案件事实进行主要事实与非主要事实的区分，对主要事实采严格证明，对非主要事实采自由证明。(51)因而，量刑事实的证明模式选择问题不容回避。诚如前文所述，在量刑规范化改革背景下，在刑事审判中凸显量刑程序已经成为法学界和实务界的共识。既然要重视，并突出量刑程序，那么惟一能够充实该程序的则是量刑事实的调查和认证，而要使量刑事实的证明科学化，量刑规范化，就需要对司法实践中的现有做法进行校正，对量刑事实作进一步划分，在此基础上确定不同的证明模式。
（二）“有利于被告人”论
对于量刑程序的证明模式的选择，目前法学界一种代表性观点是“有利于被告人”论，即量刑事实证明模式的选择以对被告人是否有利来确定，对被告人不利的量刑事实，应采用严格证明模式，须达到排除合理怀疑的证明程度；对于被告人有利的量刑事实，则可采用自由证明模式，达到优势证据的证明程度即可。该观点有其合理之处。然而，对于量刑程序中的事实证明，采用该观点却有以下不妥之处。
第一，该原则有适用的前提条件。“存疑时有利于被告人”作为指导刑事司法的原则，是指犯罪事实存在与否在证据上尚有合理怀疑时，则本乎刑罚解释谦抑性的作用，应为有利于被告之推定。(52)因此，该原则使用的前提是量刑事实存在疑问，它“并不强迫要将每一对被告有利之证据，在没有特别证据可证明其为正确或不正确时，均要视为成立。法官对被告所主张者之正确或不正确，可依据证据调查的综合结果，以自由心证决定之。”(53)该原则“只与事实之认定有关，而不适用于法律之解释。”(54)但近来不知何故，一些学者将该原则“存疑时”三字舍弃而表述为“有利于被告人”，“导致在任何场合不分青红否认适用该原则者有之，在任何场合不辨皂白提倡适用该原则者有之。”(55)对于司法实践中有争议的刑法规范的理解，存在两种以上解释时，不能简单地选择有利于被告人的解释，“对法律存在疑问时，应根据解释目标与规则进行解释，不能适用该原则；在立法上就某种情形设置有利于被告的规定时，对被告人的有利程度，应当以刑法的明文规定为根据。”(56)从而寻求最恰当、合理的解释，实现量刑的公平与公正。
第二，该原则不适用于共同犯罪。表面上看来，该论点对被告人有利，其实不然，因为该主张仅对单独犯罪的被告人有利。现实中越来越多的刑事案件有多名被告人，依照司法实践，一般要对同一案件的多名被告人进行主、从犯的区分。在甲、乙共同犯罪一案中，二人在犯罪中的地位和作用存在疑问，如果依此论点，对被告人有利的处理是将甲、乙两人都认定为从犯，而这又犯了案件中只有从犯没有主犯的逻辑错误；如若将其中一人认定为从犯，另一人认定为主犯，则对被认定为主犯的那人不利。两人共同犯罪案件关于主、从犯的认定尚且如此，那么该论点在多人共同犯罪、团伙犯罪中运用的困境可想而知。 学术论文发表
第三，该原则的比较优势不明显。该论点的优势在于，对于被告人有利的量刑事实，只需要达到优势证据的标准即可，这对身陷囹圄的被告人及其取证和证明能力有限的辩护人而言，无疑减轻了证明的难度。然而，从司法实践来看，该论点所涉及的多是犯罪的时间、地点、手段以及被告人的成长经历和矫正难易等方面的量刑事实。根据是否有法律的明文规定，这些量刑事实可以划入酌定量刑事实的类别，对于酌定量刑事实的证明，采用自由证明的模式，“自由证明的证据是否在法庭上出示，出示以后用什么方式调查，由法院裁量。”(57)对证据的能力、形式不做严格规定。一方面满足了其对量刑信息的大量需求，另一方面满足了其对证明标准的较低要求。
人民群众对于量刑公正的紧迫要求，使得我们不能在量刑程序改革问题上踯躅前行。最高人民法院量刑规范化改革大幕的拉开，标志着我国量刑程序改革进入了一个“没有退路”的阶段，唯有继续前行，否则量刑改革将徒具其表。而这一切都需要有缜密和完善的理论来保障和支持。量刑事实证明模式的确定，直接影响到量刑事实的证据规则和证明标准，二者关系到量刑改革能否取得实效。因此，量刑事实的证明模式的确定在量刑改革中起到承上启下的联接作用，也为进一步探讨量刑程序中的证据规则奠定基础。
注释与参考文献
⑴关于刑罚目的，研究者的观点不尽相同，其具体观点评析可参见高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第502～524页。
⑵张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第427页。
⑶关于最高人民法院量刑程序改革的历程，参见李玉萍：《中国法院的量刑程序改革》，《法学家》2010年第2期。
⑷量刑程序的具体模式，将对量刑的证明模式产生一定的影响，如定罪程序的具体模式在一定程度上影响定罪证明采用严格证明模式还是自由证明模式那样。量刑程序的具体模式对量刑程序证明模式产生什么样的影响，同样是一个重要的理论课题。基于我国量刑程序与定罪程序日益分离的倾向，本文主要从量刑程序证明模式的角度展开论述。
⑸也有研究者根据这三种模式的主要特点，将其归纳为：交错量刑模式、集中量刑模式、独立量刑模式。参见陈瑞华：《量刑程序改革的模式选择》，《法学研究》2010年第1期。
⑹此结论的得出得益于以下文章：陈卫东：《论隔离式量刑程序改革》，《法学家》2010年第2期；陈瑞华：《量刑程序改革的模式选择》，《法学研究》 2010年第1期；简乐伟：《被告人不认罪案件量刑程序的理想模式》，《政法论丛》2009年第6期；李昌林、陈川陵：《量刑程序改革的三个关键问题初探》，《山东警察学院学报》2010年第1期。
⑺苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第2页。
⑻这对概念最初是由德国学者迪恩茨于1926年提出，之后由德国传至日本，由小野清一郎在论述犯罪构成要件理论过程中对严格证明与自由证明作了较大的发展。参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第215～241页。也有研究者通过对英美法系和大陆法系司法证明模式演变的考察，将这对概念称为“法定证明”与“自由证明”，参见何家弘：《从司法证明模式的历史沿革看中国证据制度改革的方向》，《法学家》2005年第4期。
⑼关于此方面的论述，可参见何家弘：《对法定证据制度的再认识与证据采信标准的规范化》，《中国法学》2005年第3期；王维：《论严格证明及其相关问题》，《广东社会科学》2006年第5期；刘卉：《论严格证明对死刑复核的司法控制》，《学术交流》2009年第7期。
⑽参见林钰雄、杨云骅、赖浩敏：《严格证明的映射：自由证明法则及其运用》，《国家检察官学院学报》2007年第5期；竺常赞：《刑事诉讼严格证明与自由证明规则的构建》，《华东政法大学学报》2009年第4期。
⑾康怀宇：《比较法视野中的定罪事实与量刑事实之证明》，《四川大学学报》（哲学社会科学版），2009年第2期。
⑿关于此方面的论述，可参见樊崇义：《量刑程序与证据》，《南都学坛》2009年第4期；汪建成：《量刑程序中需要转变的几个观念》，《政法论坛》2010年第2期。
⒀参见李玉萍：《量刑事实证明初论》，《证据科学》2009年第1期。
⒁参见前引⑾。
⒂目前，日本法学界关于量刑事实采用何种证明模式，有自由证明说、严格证明说以及折中说。同上。
⒃[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第221页。
⒄沈德咏主编：《刑事证据制度与理论》，法律出版社2002年版，第705页。
⒅关于严格证明与自由证明区别的具体论述，可参见前引⑾。
⒆参见陈卫东、谢佑平主编：《证据法学》，复旦大学出版社2005年版，第261页。
⒇参见竺常赞：《刑事诉讼严格证明与自由证明规则的构建》，《华东政法大学学报》2009年第4期。
(21)何家弘：《从司法证明模式的历史沿革看中国证据制度改革的方向》，《法学家》2005年第4期。
(22)刑罚目的是一个国家制定刑罚、适用刑罚和执行刑罚所追求的客观效果，刑罚目的对量刑具有决定性的意义，量刑要符合刑罚目的的要求。量刑任务在于选择适当的宣告刑，以期达到刑罚目的。关于刑罚目的对量刑的影响，可参见韩轶：《论刑罚目的与量刑原则》，《安徽大学学报》（哲学社会科学版）2006年第4期；李川：《论刑罚目的对量刑的决定意义》，《公安学刊》2008年第5期。
(23)李川：《论刑罚目的对量刑的决定意义》，《公安学刊》2008年第5期。 学术论文发表
(24)参见前引⑵，第398页。
(25)张文、刘艳红、甘怡群：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第283页。
(26)《德国刑法典》（2002修订），徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第17页。
(27)《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第42页。
(28)《日本刑法典》（第2版），张明楷译，法律出版社2006年版，第125页。
(29)参见最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条。
(30)参见汪建成：《量刑程序中需要转变的几个观念》，《政法论坛》2010年第2期。
(31)林钰雄、杨云骅、赖浩敏：《严格证明的映射：自由证明法则及其运用》，《国家检察官学院学报》2007年第5期。
(32)同上。
(33)关于量刑事实的其他分类，可参见前引⒀。
(34)关于法定量刑事实和酌定量刑事实的具体类型，可参见前引⑵，第435—438页。
(35)非法证据是否属于量刑事实，如果是，应归入法定量刑事实，还是酌定量刑事实，这是一个兼具理论和实践价值的研究课题。理论界普遍认为在定罪程序中应当排除非法证据，但对非法证据能否作为量刑证据在量刑程序中使用，这一针对性的研究较少。目前有两种代表性的观点：一种观点主张，在量刑程序与定罪程序分而治之的情况下，非法证据可以作为量刑证据使用，参见汪建成：《中国需要什么样的非法证据排除规则》，《环球法律评论》2006年第5期；另一种观点则主张，非法证据不能在量刑中使用，不然有可能会回溯至定罪程序，使得非法证据排除规则形同虚设。即使在非法证据排除和独立量刑程序已经获得广泛适用的美国，对于非法证据能否在量刑程序中使用，也存在不同的意见。在我国量刑规范化改革不断深入的情况下，关于非法证据与量刑程序之间关系的讨论，也即对量刑程序的证据规则的讨论，应当提上日程。量刑程序中是否需要不同于定罪程序的证据规则，非法证据排除规则在量刑程序中是否适用，笔者将另行撰文论证，本文不再涉及。
(36)参见我国《刑事诉讼法》第5章关于证据规定的法律条文。
(37)[英]乔纳森·科恩：《证明的自由》，何家弘译，《外国法译评》1997年第3期。
(38)同上。
(39)关于我国法院系统量刑改革的缘起，参见前引⑶。
(40)前引(37)。
(41)前引⑴，第498页。
(42)《马克思恩格斯全集》（第17卷），人民出版社1963年版，第258页。
(43)前引⑴，第524页。
(44)参见前引⑵，第437—438页。
(45)林山田：《刑罚学》，商务印书馆1995年版，第91页。
(46)前引⑾。
(47)中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心于2009年5月至9月分别在上述两地针对刑警、检察官、刑事审判法官、被告人或服刑人进行了部分访谈和整体问卷调查的方式，就当地的量刑情况进行了调研。刑警、检察官和刑事审判法官参与了法定量刑情节及酌定量刑情节证明标准的问卷调查。
(48)参见张先明：《量刑规范化即将全面试行》，《人民法院报》2010年9月1日，第1版。
(49)R．Peter Anderson在中美量刑改革国际研讨会上的发言。参见李玉萍：《规范和公正：量刑改革的不懈目标——中美量刑改革国际研讨会综述》，《人民法院报》2008年10月29日，第5版。
(50)参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第140—149页；《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006年版，第239—257页。
(51)司法实践中，一种较为典型的做法是，将与定罪有关的事实视为主要事实，而与量刑有关的事实视为非主要事实。参见罗治华、凌旭芳：《证明案件非主要事实的疑点证据如何认定》，《中国审判》2007年第10期。
(52)林山田：《刑法通论》，台湾大学法律系1998年版，第44页。
(53)[德]克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》（第24版），吴丽琪译，法律出版社2003年版，第126页。
(54)同上，第128页。
(55)参见张明楷：《“存疑有利于被告”原则的适用界限》，《吉林大学社会科学学报》2002年第1期。
(56)同上。
(57)前引⒃。学术论文发表
【关键词】量刑程序 量刑事实 证明模式
量刑，作为刑事审判活动作用于犯罪人的直接着力点，在一定程度上，量刑的适当与否，较之定罪更能形象地体现刑罚的报应与特殊预防目的。⑴“量刑适当与否，是衡量刑事审判质量的一个重要标准，它直接影响刑罚积极功能的发挥与刑罚目的的有效实现，关系到国民对刑事审判的尊重、信赖或贬抑轻蔑。”⑵近年来，最高人民法院在“二五改革纲要”和“三五改革纲要”中相继提出，“健全和完善相对独立的量刑程序”、“把量刑纳入法庭审理程序，制定《人民法院量刑程序指导意见》”。自此，包括量刑程序在内的量刑规范化改革成为人民法院刑事司法改革的重要组成部分，并于2009年6月1日起在全国部分法院开展试点活动。⑶ 至今，量刑程序改革试点已经开展一年有余，出现了三种不同的改革模式⑷，即：相对独立模式、集中模式和隔离模式。⑸
量刑程序应当采用哪一种模式，是一个仁者见仁、智者见智的问题，不论在法学界，还是实务界都引起了很大的争论。关于这三种模式优劣的比较，法学界已经有了较为深入的讨论，目前，法学界较为一致的看法是：在量刑规范化改革背景下，应当在刑事审判中凸显量刑程序；在被告人认罪的案件中，在查清犯罪事实后，应该把主要审判精力放在量刑方面；在被告人不认罪的案件中，应当在审判中将定罪程序与量刑程序有效隔离，解决被告人的定罪问题之后，再解决其量刑问题。⑹
因而，在定罪程序与量刑程序分而治之的前提下，未来量刑程序能否运转良好，取决于量刑事实在量刑程序中如何适用，这关系到量刑程序改革能否取得成效。在量刑程序中如何确立一种有别于定罪程序的证明模式，以避免量刑事实认定方面的错误，其事关量刑的公正性、科学性，也是量刑程序改革中的一个关键环节。正如有研究者指出，“法治的理想必须落实到具体的制度和技术层面。没有具体的制度和技术保障，任何伟大的理想都不仅不可能实现，而且可能出现重大的失误。”⑺本文拟从对量刑程序证明模式现有观点的梳理切入，分析影响量刑程序证明模式的可能因素，在此基础上论证我国量刑程序证明模式的选择，并对可能的两种质疑予以简短的回应。
一、量刑证明模式概述
关于刑事诉讼的证明模式，根据大陆法系的区分，有“严格证明”和“自由证明”两种模式。⑻一般认为，对于实体法事实，应该采用严格证明模式；对于程序法事实，应该采用自由证明模式。基于我国刑事诉讼法学领域长期以来“重实体轻程序”的观念，对于严格证明法则的内涵及其适用方面的探讨已较为深入。⑼随着对“重实体轻程序”这一观念的反思，有研究者从严格证明与自由证明相结合的角度来审视刑事证明问题。⑽伴随着量刑程序改革的开展，“重定罪轻量刑”的传统做法开始受到研究者的质疑，有研究者则从严格证明与自由证明相结合的角度来探讨定罪事实与量刑事实的证明模式。⑾量刑证明模式的选择，关系到量刑证据规则的确定，最终影响量刑程序的目标追求能否达到以及刑罚特殊预防的目的能否实现。
（一）关于证明模式的观点 学术论文发表
有研究者主张，在量刑程序中，除死刑案件外，对量刑事实可采用“自由证明模式”，不需要限定证据的形式，在证明标准方面达到高度盖然性或者优势证据要求即可。⑿也有研究者主张对量刑事实可采用“自由证明模式”，但是对于罪重事实的证明应达到排除合理怀疑的证明标准，罪轻事实的证明达到优势证据标准。⒀还有研究者认为，量刑程序中具体采用何种证明模式应该根据具体的量刑事实而定，其主张：第一，对于在证明过程中无法与定罪事实相分离的量刑事实以及法定减免或加重的量刑事实必须进行严格证明；第二，狭义量刑事实、有利于被告人的量刑事实，允许进行自由证明。第三，属于定罪事实本身的量刑事实，对于某些犯罪情节应采取谨慎的自由证明。⒁日本法学界的通说认为，⒂“量刑情节只通过自由证明即可。但是，倾向于加重被告人刑罚的情节需要严格证明。”⒃我国台湾法学界在量刑情节是适用严格证明还是自由证明的问题上存在争议，“有以为法律上刑罚加重减免原因之事实，以经严格证明为必要；其加重减免为法院裁量之事项者，则以经自由的证明为已足者”。⒄
从上述观点来看，在量刑程序中采用何种证明模式，与被证明的对象有关，即量刑事实对被告人或犯罪人是否有利。然而，溯本于“严格证明”和“自由证明”这两种模式，一般认为，其重要区别在于：⒅对于刑事诉讼中作为定罪、量刑基础的实体法事实，必须采用“严格证明”模式；而对刑事诉讼中的程序法事实，可以采用“自由证明”模式。由此看来，根据传统的诉讼证明模式难以得出量刑程序中量刑事实的证明可以适用“自由证明”模式这一结论。“严格证明与自由证明的范围界定，实际上是对于作为证明对象的要证事实是适用严格证明还是自由证明的划分”。⒆有研究者认为，界定严格证明与自由证明的范围有：其一，不影响实体公正；其二，有利于被告人。⒇量刑程序中，对于量刑事实的证明，应该采用何种证明模式，或者兼采，需要根据定罪程序与量刑程序的目标来定，需要根据划分“严格证明”和“自由证明”这两种模式的目的来判断。
（二）影响证明模式的因素
如果司法裁判者既能回到过去，知晓具体犯罪行为人的动机、行为方式，又能预见未来，感知犯罪人的人身危险性、是否会再犯，那么司法证明将成为一项容易的差事，司法将不会冤枉一个好人，也不会放纵一个坏人，司法的精细化和刑罚的个体化将不再是梦想。然而现实却是，作为普通之人，司法者没有穿越时空的特殊本领，对过去发生的犯罪行为，只能通过现有犯罪证据材料去还原；对于犯罪人的人身危险性，也只能通过现有量刑事实去预测。基于事物发展过程中存在诸多变量，在一定程度上，预测未来比还原过去更为复杂和困难。尽管存在司法认识的模糊性这一客观困难，但是基于司法裁判的明确性，裁判者又必须对犯罪人宣告明确的刑罚方式和期限。“司法活动总要以一定的社会价值观念为基础，总要服务于一定的社会政策。”(21)在刑罚特殊预防、恢复性司法理念彰显的当下，影响量刑事实证明模式的因素主要有以下两个方面。
1．刑罚目的之实现(22)
诚如前文所述，刑罚的目的已经从朴素的报应论转向预防论，随后又转向报应与预防的折中论。在恢复性司法理念兴起的今天，刑罚的目的又演变为报应与特殊预防并重。因此，在量刑程序中，量刑事实所运用的最终结果，即具体的量刑结论要符合刑罚的报应与特殊预防并重这一目的。现行刑事法律关于刑罚报应的规定，一般体现的是法律层次的报应，但同时也隐含着一定的价值判断和道德评判，通过法律报应表现出一定的道德层次的报应。也即，具体的量刑结论，不仅要尊重法律报应所追求的罪刑均衡的形式标准，还要尊重道德评判所追求的罪刑均衡的实质标准。
刑罚之预防目的，经历了一般预防和特殊预防两个阶段。在前法治时期，一般预防表现出两大特点：即重刑主义和行刑表现主义，量刑的重心就放在重刑威慑和行刑威慑两个方面，量刑可以畸重和残忍。(23)由于一般预防威慑机制的成效并非是建立在重刑的基础之上，而是建立在刑罚的必然性基础之上，重刑并不能强调刑罚与犯罪之间的必然联系，反而会侵犯人权，有违人道主义。因此，在现代法治社会，刑罚的预防目的主要体现在特殊预防方面，其实现的途径是罪刑相适应原则。在特殊预防的理念下，量刑要针对具体犯罪人的人身危险性，以消除其人身危险性、防止其再犯为目的。具体而言，就是“通过恢复性司法的手段，对能够教育矫正的犯罪人进行教育矫正，对不能教育矫正的犯罪人就将之与社会隔离，剥夺其再犯能力。”(24)因此有研究者指出，“刑罚的轻重不能仅仅根据犯罪的客观危害事实，而应该以犯罪人的人格、恶性及反社会的强弱为标准对犯罪人进行分类，并据此实行刑罚个别化。”(25) 学术论文发表
如《德国刑法典》第46条规定，法院在量刑时，应权衡对犯罪人有利和不利的情况，特别应注意下列事项：行为人的行为动机和目的，行为所表露的思想和行为时的意图，违反义务的程度，行为的方式和行为结果，行为人的履历、人身和经济情况及行为后的态度，尤其是行为人为了补救损害所作的努力。(26)《意大利刑法典》第133条规定，法官量刑在斟酌犯罪行为情状的同时，要斟酌犯罪人下列个人之情况：犯罪的原因和犯罪人的特点；刑事处罚前科，尤其是犯罪人在犯罪前的品行和生活；犯罪时的品行或犯罪后的品行；犯罪人所处的个人、家庭和社会生活环境。(27)日本《改正刑法草案》第48条规定，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节，并以有利于抑制犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。(28)我国在未成年人量刑方面，规定应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。(29)因此，要科学地衡量具体犯罪人的人身危险性，实现刑罚的个别化，法官需要尽可能地获得与犯罪人有关的信息，除了需要查明犯罪目的和动机、犯罪手段之外，还需要查明犯罪人犯罪前的一贯表现、家庭状况、成长经历、犯罪后的表现等。法官获得的犯罪人信息越全面，据此做出的量刑判决就越有针对性。(30)
2．现实情况之考量
由于司法者不能回到过去亲自去感知犯罪行为的发生经过，因此，在事实证明中，通过证据来发现案件的客观真实，只能成为司法者和法学界希望达到的一个理想状态。在现实面前，基于司法认识的模糊性和司法裁判的确定性，司法者只能退而求其次，选择法律真实作为诉讼证明的要求。同理，作为量刑程序证明模式的选择，也不能脱离司法实际，而追求那些不切实际的梦想。
从司法证明被划分为严格证明模式和自由证明模式之初，人们为了尽可能地避免司法权之滥用，立法规定对实体法事实要通过严格证明后，方可以作为定罪、量刑之基础。从限制国家权力，保障人权的角度来看，对诉讼中证明的对象都通过严格证明的方式加以证明，当然是一个理想的选择。然而，在使用严密规则限制国家权力的背后，却是诉讼证明所产生的巨大经济成本。
在打击犯罪与保障人权这两大看似矛盾的价值追求之间，在具体的刑事诉讼中，证明模式如何取舍，一定要慎重。对于程序法事实采用自由证明模式，其主要理由是：其一，对于程序问题，应该朝着有利于被告的解释，只要达到大致可信的心证程度或者不排除有这种可能性的程度即可，这样有利于人权的维护；(31)其二，有利于明确诉讼的主要争点，集中关注实体法上之定罪事实的调查与认定。诚如有研究者指出，对于不属于认定被告有罪无罪事实，如程序上侦查中的作为，是不需要达到严格证明程度的，如果硬要达到这种程度，那只会造成极度的诉讼浪费和不经济。(32)因此，清楚区分哪些情况下适用严格证明模式，哪些情况下适用自由证明模式，这对量刑乃至刑事诉讼法的发展具有重要意义。
二、量刑证明模式确定 学术论文发表
从刑罚目的的实现和诉讼证明现实情况来看，对于量刑程序中证明模式的选择，应该视具体量刑事实而定，不能简单地一概而论。
根据不同的区分标准，可以把量刑事实做不同的分类。(33)根据量刑事实形成的时间，可以将量刑事实划分为罪前事实（如累犯、前科等），罪中事实（如犯罪手段、犯罪对象等）和罪后事实（如自首、立功等）；根据量刑事实对犯罪人是否有利，又可以将其划分为罪重事实（如教唆未成年人犯罪、刑讯逼供致人死亡等）和罪轻事实（如从犯、预备犯等）；根据量刑事实是否由法律明文规定，还可以将其划分为法定量刑事实（如未成年人犯罪、审判时怀孕等）和酌定量刑事实（如犯罪人一贯表现、犯罪后表现等）。(34)本文以量刑事实是否由法律明文规定，作为确定量刑证明模式的标准，即法定量刑事实的证明采用严格证明模式，酌定量刑事实采用自由证明模式。(35)
（一）有利于实现刑罚目的
对于法定量刑事实，采用严格证明模式，相比较采用自由证明模式而言，其优势在于以下几个方面。
第一，有助于维护法律的权威性。根据我国刑事诉讼的要求，刑事判决的要求是“案件事实清楚，证据确实、充分”，并对证据的形式、收集、审查做了具体规定。(36)既然刑事实体法已经将这些常见的量刑事实类型化，并在法律条文中加以确定，那么在具体的刑事诉讼程序中，有关这些事实的证明就必须达到案件事实清楚，证据确实、充分，这一严格证明的要求。作为刑事诉讼程序之一的量刑程序，作为案件事实之一的量刑事实，当然也不能例外。法定量刑事实不仅体现了刑罚的报应目的，而且其中的罪重事实和罪轻事实也体现出刑罚特殊预防，刑罚个别化之追求。按照严格证明模式认定案件量刑事实，并在此基础上做出量刑判决，不仅可以提升判决的公众认可度，而且有助于维护法律的权威。诚如有研究者指出，“只有通过做出能被普遍接受的关于争议事实的裁定，一种法律制度才能确保其长期得到有关公众的尊敬。”(37)
第二，有助于提高量刑的可预见性。在法治社会中，不仅是否犯罪需要有可预见性，而且量刑也应该具有可预见性。在一定程度上，量刑可预见性的意义要高于定罪可预见性。因为是否定罪对行为人利益的影响，反倒不如具体刑罚方式，刑罚的程度更为直接。因此，公民应该能够预见某一犯罪行为可能遭受的刑罚，并据此设定或约束自己的行为。为了满足这一需要，诉讼中关于罪轻、罪重的具体量刑事实就应该是具体明确的，是人们可以知晓的。我国《刑法》关于法定量刑事实的规定，有助于人们事前预见到其适用的结果，从而提高量刑的可预见性，进而有助于刑罚目的的实现。而在自由证明模式下，法官的自由裁量权行使显然会降低量刑的可预见性。对于量刑事实法定化的意义，有研究者认为，裁决“必须依照那些既能统一实施又能被公众接受的规则”，这些实体法规则“只有经由法典、制定法或判例的确认并在相应的教科书中定型，才能达到被公众接受的具体化要求。同样，法院在认定事实问题时所适用的全部规则也应该在程序法中满足这种要求。”(38)
第三，有助于保障量刑的公正性。量刑公正的基本要求之一就是量刑均衡，也就是针对量刑事实类似的案件，其具体量刑结论应该相似，不能出现量刑失衡的现象。要保障量刑面前人人平等，司法人员在使用量刑证据和审查量刑证据时，就要遵守统一的规则，不应该拥有太大的自由裁量权。这一点也是我国法院系统推行的量刑规范化改革的初衷，(39)其改革过程中制定的“量刑指南”，即是把法定量刑事实分类化、精细化，从而约束法官的量刑裁量权。在此方面，有研究者指出，“程序法中的任何随意性或自由，都会给不受规则约束的事实裁判者那无法预见的自由裁量权留下某些特定问题，而这在本质上就和给相似案件中的不同当事人以不同的实体法解释一样是不公正的。”(40)由此可见，在法定量刑事实证明方面，严格证明模式比自由证明模式能够更有效地保障量刑公正。
此外，还需要明确两点。其一，重刑达不到刑罚特殊预防的目的，而一味地主张轻刑，只要是罪轻的量刑事实，一律采用有利于犯罪人的标准，也同样达不到刑罚特殊预防的目的。虽然“刑法犯罪的价目表”这一用语未必恰当，但是在违法利益面前，量刑过重，“过分强调刑罚的惩罚功能，把惩罚的作用拔高到不适当的地位，其结果必然导致为惩罚而惩罚的错误倾向，从而使刑罚的适用陷入报复主义的泥潭。” (41)量刑过轻，反而在一定程度上鼓励犯罪行为的发生。诚如马克思所言，“一旦有适当的利润，资本家就会大胆起来。有百分之五十的利润，它就铤而走险；为了百分之一百的利润，它就敢践踏一切人间法律；有百分之三百的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞死的危险。”(42)因此，刑罚个别化的前提是罪刑相适应。其二，就刑罚所追求的报应与特殊预防两大目的而言，这二者在刑罚目的中的地位和作用并不是齐驱并驾的，而是有着主次之分。“作为国家权力重要组成部分的刑罚权的发动，其本性必然是功利的，因而特殊预防理应成为刑罚目的的主要方面，而为了保证这种功利目的最终不致被否定，由奠基于公正基石上的报应对特殊预防进行制约也就成了必然的逻辑选择。”(43)只有坚持刑罚目的报应与特殊预防的辩证统一，才会有公正而有效的量刑。 学术论文发表
（二）符合量刑的特殊要求
如前文所述，司法活动要以一定的社会价值为基础，服务于一定的社会政策。在提倡刑罚特殊预防、恢复性司法越来越受重视的今天，对于酌定量刑事实采用自由证明模式，相比较采用严格证明模式而言，其优势体现在以下两个方面。
第一，有益于实现量刑的个别化。从酌定量刑事实的内容来看，一般认为其主要表现为：犯罪人一贯表现、前科、犯罪动机、犯罪手段、犯罪对象、犯罪时间和空间、犯罪后的态度等情形。(44)这些酌定量刑事实虽然不是刑法明文规定的情节，但对量刑仍然起着重要影响作用。在司法实践中，往往对法定量刑事实比较重视，但容易忽视酌定量刑事实，而往往是这些酌定的量刑事实更能体现犯罪人具体的人身危险性。由于犯罪行为人的个体差异和外界环境对其造成不同影响，酌定量刑事实在具体犯罪行为中表现各异，难以定型化。尽管人们在惩治犯罪方面积攒了大量经验，但仍难以对这些酌定量刑事实进行科学归类。
因此，在刑事实体法尚难以对酌定量刑事实进行类型化规定的情况下，要从诉讼的角度对这些酌定量刑事实进行严格证明，更是勉为其难。但司法实践却表明，这些酌定量刑事实在具体量刑过程中又不得不加以考虑。基于司法认识的模糊性，法律明文规定的法定量刑事实的严格证明尚且耗时费力，仍然存在认识的灰色地带，那么对法律没有明文规定的酌定量刑事实的证明其难度可想而知。对于酌定量刑事实采用自由证明的模式，不仅有诉讼经济的考虑，更是出于量刑个别化的考虑，尽量扩大有利于被告人之事实资料的适用机会，有利于犯罪人的改造，促进其回归社会。毕竟，“刑法中的刑罚不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人。” (45)因为“自由证明允许采纳不具严格形式与证据能力的资料，故更多有利于被告人的资料——无论这些资料是由被告人主动提出还是由法官依职权获得——才可能被作为程序性裁判之参考；一旦适用严格证明，这些资料则会被大量排除。”(46)
第二，有益于量刑操作的精细化。对于酌定的量刑情节，既可以作有利于被告人的解释，同样也可以作不利于被告人的解释。在我国相关法律、司法解释还没有加以规定的情况下，就存在不同的适用结果。以犯罪的时间为例，被告人在上、下班高峰期进行抢劫的，即可以基于其在公开场合公然抢劫，认定其气焰嚣张、社会影响恶劣，对其从重量刑；又可以基于在人多的场合，被害人获得救助的可能性更大，同时被告人逃脱的可能性更小，所造成的危害不大，对其从轻量刑。因此，对于这些尚未纳入法律、司法解释的酌定量刑情节，应该允许法官在量刑实践中不断累积正反两方面的经验，进而总结出相关规律。如我国《刑法》第263条关于抢劫罪的八种法定加重量刑情形的总结过程那样。
立法总是在司法实践中不断完善。法定的量刑事实并不是一开始就存在于刑法条文的规定中，而是结合多年司法实践经验的基础上类型化而来，经过科学的论证之后才写入刑法条文。作为酌定量刑事实，通过在刑事司法实践中经验的总结，不断地进行类型化探索，在经过科学检验之后，为其转为法定量刑事实铺平道路，从而有益于量刑经验的精细化。如若采用严格证明模式，则阻断了酌定量刑事实转向法定量刑事实的可能性，不仅这些酌定量刑事实难以反映在具体量刑结论中，而且不利于量刑经验的总结，有违量刑程序改革所追求量刑均衡、量刑公正的初衷。
（三）契合司法的实际情况 学术论文发表
第一，符合司法解释的精神。根据我国刑法理论的研究和《刑法》条文具体规定，司法解释对作为量刑事实的法定量刑情节和酌定量刑情节的查明以及证明分别作出了近似于严格证明模式和自由证明模式的规定。如《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第159条规定：“合议庭在案件审理过程中，发现被告人可能有自首、立功等法定量刑情节，而起诉书和移送的证据材料中没有这方面的证据材料的，应当建议人民检察院补充侦查。”据此，可以推论，对于可能存在的法定量刑情节，法院在量刑的过程中必须要加以调查、核实，这是强制适用的规定，没有变通的余地。这一点同样体现在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第39条，即关于被告人是否有自首、立功、累犯等法定量刑情节的查证，应当严格证明。对于酌定量刑情节，如被告人犯罪后的态度，相关司法解释则允许法院自由裁量。如最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”
第二，符合我国量刑的实践。根据中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心于2009年在淄博、芜湖等地就我国量刑现状进行的调研结果，研究人员发现，刑事司法人员对犯罪嫌疑人或被告人的法定量刑情节都特别重视。研究人员在阅卷过程中发现，凡是涉及犯罪嫌疑人或被告人的年龄、身份、累犯、自首、立功等法定量刑情节，在案卷中体现为特定的证据材料。刑警、检察官和刑事审判法官在接受访谈时也坦承，法律和司法解释明文规定的量刑情节，在诉讼过程中会特别留意，并且要达到事实清楚的程度。这一点在收回的问卷中得到验证。96.2％的参与人认为，涉及法定量刑情节的证明，应该达到事实清楚，证据确实、充分的程度；对于酌定量刑情节的证明程度，则有 67.8％的参与人认为达到存在的可能性较大即可。(47)据此可以推断，我国量刑实践中，基本上践行着对法定量刑情节采用严格证明的模式，对酌定量刑情节采用自由证明的模式。
三、结语：对两种可能质疑的回应
据报道，量刑规范化工作将在全国法院正式推行。(48)不论是在推行过程中采取相对独立式的量刑程序，还是采取独立的量刑程序模式，量刑问题都将作为审判的重要内容予以审理，量刑程序中对量刑事实的调查和认定均涉及证明模式的选择。针对“法定量刑事实采用严格证明模式，对酌定量刑事实采用自由证明模式”这一论点，可能有以下两种质疑，简要予以回应。
（一）“水土不服”论
一般认为，独立的量刑程序为英美法系国家所采用，以英、美等国为代表。其对量刑事实的证明并不存在“严格证明”和“自由证明”之分。而在区分“严格证明”和“自由证明”两种模式的大陆法系国家，以德、法等国为代表，其又没有独立的量刑程序。因而，在中国司法实践中，即使本文所主张的量刑事实证明模式得以运用，也难免水土不服。对此，本文作如下回应。
第一，量刑事实的证明有其独立性。在英、美等国的审判中，量刑事实的证明虽然并不存在 “严格证明”和“自由证明”之分，但是在司法实践中，有研究者指出，“量刑中法官考虑的是应该怎么做，进入法官视野的信息量大，证据资格和证明标准要求也较低。在美国许多州，量刑中法官的信息来源几乎没有限制。”(49)在德、法等国，尽管对定罪事实和量刑事实并不区分，但是与量刑有关的证据仍然作为庭审的主要内容，其对量刑事实的查明程序主要有被告人出庭、法庭调查、归纳量刑问题、休庭评议、量刑宣判等环节，特别是针对被告人不认罪案件。(50)因此，量刑事实的证明模式与量刑程序是否独立无关，两大法系对量刑事实的证明过程“貌离”而“神合”。
第二，量刑事实的证明已运用于实践。在我国的司法实践中，有关量刑的情节、证据与定罪的情节、证据，在开庭时几乎是混合在一起提出的。虽然没有对定罪事实和量刑事实做刻意的区分，但司法实践已经存在对案件事实进行主要事实与非主要事实的区分，对主要事实采严格证明，对非主要事实采自由证明。(51)因而，量刑事实的证明模式选择问题不容回避。诚如前文所述，在量刑规范化改革背景下，在刑事审判中凸显量刑程序已经成为法学界和实务界的共识。既然要重视，并突出量刑程序，那么惟一能够充实该程序的则是量刑事实的调查和认证，而要使量刑事实的证明科学化，量刑规范化，就需要对司法实践中的现有做法进行校正，对量刑事实作进一步划分，在此基础上确定不同的证明模式。
（二）“有利于被告人”论
对于量刑程序的证明模式的选择，目前法学界一种代表性观点是“有利于被告人”论，即量刑事实证明模式的选择以对被告人是否有利来确定，对被告人不利的量刑事实，应采用严格证明模式，须达到排除合理怀疑的证明程度；对于被告人有利的量刑事实，则可采用自由证明模式，达到优势证据的证明程度即可。该观点有其合理之处。然而，对于量刑程序中的事实证明，采用该观点却有以下不妥之处。
第一，该原则有适用的前提条件。“存疑时有利于被告人”作为指导刑事司法的原则，是指犯罪事实存在与否在证据上尚有合理怀疑时，则本乎刑罚解释谦抑性的作用，应为有利于被告之推定。(52)因此，该原则使用的前提是量刑事实存在疑问，它“并不强迫要将每一对被告有利之证据，在没有特别证据可证明其为正确或不正确时，均要视为成立。法官对被告所主张者之正确或不正确，可依据证据调查的综合结果，以自由心证决定之。”(53)该原则“只与事实之认定有关，而不适用于法律之解释。”(54)但近来不知何故，一些学者将该原则“存疑时”三字舍弃而表述为“有利于被告人”，“导致在任何场合不分青红否认适用该原则者有之，在任何场合不辨皂白提倡适用该原则者有之。”(55)对于司法实践中有争议的刑法规范的理解，存在两种以上解释时，不能简单地选择有利于被告人的解释，“对法律存在疑问时，应根据解释目标与规则进行解释，不能适用该原则；在立法上就某种情形设置有利于被告的规定时，对被告人的有利程度，应当以刑法的明文规定为根据。”(56)从而寻求最恰当、合理的解释，实现量刑的公平与公正。
第二，该原则不适用于共同犯罪。表面上看来，该论点对被告人有利，其实不然，因为该主张仅对单独犯罪的被告人有利。现实中越来越多的刑事案件有多名被告人，依照司法实践，一般要对同一案件的多名被告人进行主、从犯的区分。在甲、乙共同犯罪一案中，二人在犯罪中的地位和作用存在疑问，如果依此论点，对被告人有利的处理是将甲、乙两人都认定为从犯，而这又犯了案件中只有从犯没有主犯的逻辑错误；如若将其中一人认定为从犯，另一人认定为主犯，则对被认定为主犯的那人不利。两人共同犯罪案件关于主、从犯的认定尚且如此，那么该论点在多人共同犯罪、团伙犯罪中运用的困境可想而知。 学术论文发表
第三，该原则的比较优势不明显。该论点的优势在于，对于被告人有利的量刑事实，只需要达到优势证据的标准即可，这对身陷囹圄的被告人及其取证和证明能力有限的辩护人而言，无疑减轻了证明的难度。然而，从司法实践来看，该论点所涉及的多是犯罪的时间、地点、手段以及被告人的成长经历和矫正难易等方面的量刑事实。根据是否有法律的明文规定，这些量刑事实可以划入酌定量刑事实的类别，对于酌定量刑事实的证明，采用自由证明的模式，“自由证明的证据是否在法庭上出示，出示以后用什么方式调查，由法院裁量。”(57)对证据的能力、形式不做严格规定。一方面满足了其对量刑信息的大量需求，另一方面满足了其对证明标准的较低要求。
人民群众对于量刑公正的紧迫要求，使得我们不能在量刑程序改革问题上踯躅前行。最高人民法院量刑规范化改革大幕的拉开，标志着我国量刑程序改革进入了一个“没有退路”的阶段，唯有继续前行，否则量刑改革将徒具其表。而这一切都需要有缜密和完善的理论来保障和支持。量刑事实证明模式的确定，直接影响到量刑事实的证据规则和证明标准，二者关系到量刑改革能否取得实效。因此，量刑事实的证明模式的确定在量刑改革中起到承上启下的联接作用，也为进一步探讨量刑程序中的证据规则奠定基础。
注释与参考文献
⑴关于刑罚目的，研究者的观点不尽相同，其具体观点评析可参见高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第502～524页。
⑵张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第427页。
⑶关于最高人民法院量刑程序改革的历程，参见李玉萍：《中国法院的量刑程序改革》，《法学家》2010年第2期。
⑷量刑程序的具体模式，将对量刑的证明模式产生一定的影响，如定罪程序的具体模式在一定程度上影响定罪证明采用严格证明模式还是自由证明模式那样。量刑程序的具体模式对量刑程序证明模式产生什么样的影响，同样是一个重要的理论课题。基于我国量刑程序与定罪程序日益分离的倾向，本文主要从量刑程序证明模式的角度展开论述。
⑸也有研究者根据这三种模式的主要特点，将其归纳为：交错量刑模式、集中量刑模式、独立量刑模式。参见陈瑞华：《量刑程序改革的模式选择》，《法学研究》2010年第1期。
⑹此结论的得出得益于以下文章：陈卫东：《论隔离式量刑程序改革》，《法学家》2010年第2期；陈瑞华：《量刑程序改革的模式选择》，《法学研究》 2010年第1期；简乐伟：《被告人不认罪案件量刑程序的理想模式》，《政法论丛》2009年第6期；李昌林、陈川陵：《量刑程序改革的三个关键问题初探》，《山东警察学院学报》2010年第1期。
⑺苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第2页。
⑻这对概念最初是由德国学者迪恩茨于1926年提出，之后由德国传至日本，由小野清一郎在论述犯罪构成要件理论过程中对严格证明与自由证明作了较大的发展。参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第215～241页。也有研究者通过对英美法系和大陆法系司法证明模式演变的考察，将这对概念称为“法定证明”与“自由证明”，参见何家弘：《从司法证明模式的历史沿革看中国证据制度改革的方向》，《法学家》2005年第4期。
⑼关于此方面的论述，可参见何家弘：《对法定证据制度的再认识与证据采信标准的规范化》，《中国法学》2005年第3期；王维：《论严格证明及其相关问题》，《广东社会科学》2006年第5期；刘卉：《论严格证明对死刑复核的司法控制》，《学术交流》2009年第7期。
⑽参见林钰雄、杨云骅、赖浩敏：《严格证明的映射：自由证明法则及其运用》，《国家检察官学院学报》2007年第5期；竺常赞：《刑事诉讼严格证明与自由证明规则的构建》，《华东政法大学学报》2009年第4期。
⑾康怀宇：《比较法视野中的定罪事实与量刑事实之证明》，《四川大学学报》（哲学社会科学版），2009年第2期。
⑿关于此方面的论述，可参见樊崇义：《量刑程序与证据》，《南都学坛》2009年第4期；汪建成：《量刑程序中需要转变的几个观念》，《政法论坛》2010年第2期。
⒀参见李玉萍：《量刑事实证明初论》，《证据科学》2009年第1期。
⒁参见前引⑾。
⒂目前，日本法学界关于量刑事实采用何种证明模式，有自由证明说、严格证明说以及折中说。同上。
⒃[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第221页。
⒄沈德咏主编：《刑事证据制度与理论》，法律出版社2002年版，第705页。
⒅关于严格证明与自由证明区别的具体论述，可参见前引⑾。
⒆参见陈卫东、谢佑平主编：《证据法学》，复旦大学出版社2005年版，第261页。
⒇参见竺常赞：《刑事诉讼严格证明与自由证明规则的构建》，《华东政法大学学报》2009年第4期。
(21)何家弘：《从司法证明模式的历史沿革看中国证据制度改革的方向》，《法学家》2005年第4期。
(22)刑罚目的是一个国家制定刑罚、适用刑罚和执行刑罚所追求的客观效果，刑罚目的对量刑具有决定性的意义，量刑要符合刑罚目的的要求。量刑任务在于选择适当的宣告刑，以期达到刑罚目的。关于刑罚目的对量刑的影响，可参见韩轶：《论刑罚目的与量刑原则》，《安徽大学学报》（哲学社会科学版）2006年第4期；李川：《论刑罚目的对量刑的决定意义》，《公安学刊》2008年第5期。
(23)李川：《论刑罚目的对量刑的决定意义》，《公安学刊》2008年第5期。 学术论文发表
(24)参见前引⑵，第398页。
(25)张文、刘艳红、甘怡群：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第283页。
(26)《德国刑法典》（2002修订），徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第17页。
(27)《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第42页。
(28)《日本刑法典》（第2版），张明楷译，法律出版社2006年版，第125页。
(29)参见最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条。
(30)参见汪建成：《量刑程序中需要转变的几个观念》，《政法论坛》2010年第2期。
(31)林钰雄、杨云骅、赖浩敏：《严格证明的映射：自由证明法则及其运用》，《国家检察官学院学报》2007年第5期。
(32)同上。
(33)关于量刑事实的其他分类，可参见前引⒀。
(34)关于法定量刑事实和酌定量刑事实的具体类型，可参见前引⑵，第435—438页。
(35)非法证据是否属于量刑事实，如果是，应归入法定量刑事实，还是酌定量刑事实，这是一个兼具理论和实践价值的研究课题。理论界普遍认为在定罪程序中应当排除非法证据，但对非法证据能否作为量刑证据在量刑程序中使用，这一针对性的研究较少。目前有两种代表性的观点：一种观点主张，在量刑程序与定罪程序分而治之的情况下，非法证据可以作为量刑证据使用，参见汪建成：《中国需要什么样的非法证据排除规则》，《环球法律评论》2006年第5期；另一种观点则主张，非法证据不能在量刑中使用，不然有可能会回溯至定罪程序，使得非法证据排除规则形同虚设。即使在非法证据排除和独立量刑程序已经获得广泛适用的美国，对于非法证据能否在量刑程序中使用，也存在不同的意见。在我国量刑规范化改革不断深入的情况下，关于非法证据与量刑程序之间关系的讨论，也即对量刑程序的证据规则的讨论，应当提上日程。量刑程序中是否需要不同于定罪程序的证据规则，非法证据排除规则在量刑程序中是否适用，笔者将另行撰文论证，本文不再涉及。
(36)参见我国《刑事诉讼法》第5章关于证据规定的法律条文。
(37)[英]乔纳森·科恩：《证明的自由》，何家弘译，《外国法译评》1997年第3期。
(38)同上。
(39)关于我国法院系统量刑改革的缘起，参见前引⑶。
(40)前引(37)。
(41)前引⑴，第498页。
(42)《马克思恩格斯全集》（第17卷），人民出版社1963年版，第258页。
(43)前引⑴，第524页。
(44)参见前引⑵，第437—438页。
(45)林山田：《刑罚学》，商务印书馆1995年版，第91页。
(46)前引⑾。
(47)中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心于2009年5月至9月分别在上述两地针对刑警、检察官、刑事审判法官、被告人或服刑人进行了部分访谈和整体问卷调查的方式，就当地的量刑情况进行了调研。刑警、检察官和刑事审判法官参与了法定量刑情节及酌定量刑情节证明标准的问卷调查。
(48)参见张先明：《量刑规范化即将全面试行》，《人民法院报》2010年9月1日，第1版。
(49)R．Peter Anderson在中美量刑改革国际研讨会上的发言。参见李玉萍：《规范和公正：量刑改革的不懈目标——中美量刑改革国际研讨会综述》，《人民法院报》2008年10月29日，第5版。
(50)参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第140—149页；《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006年版，第239—257页。
(51)司法实践中，一种较为典型的做法是，将与定罪有关的事实视为主要事实，而与量刑有关的事实视为非主要事实。参见罗治华、凌旭芳：《证明案件非主要事实的疑点证据如何认定》，《中国审判》2007年第10期。
(52)林山田：《刑法通论》，台湾大学法律系1998年版，第44页。
(53)[德]克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》（第24版），吴丽琪译，法律出版社2003年版，第126页。
(54)同上，第128页。
(55)参见张明楷：《“存疑有利于被告”原则的适用界限》，《吉林大学社会科学学报》2002年第1期。
(56)同上。
(57)前引⒃。学术论文发表
