城市房屋征收中的土地使用权

城市房屋征收中的土地使用权

赵德勇

(河北师范大学 河北石家庄 050024 )

 

摘要：我国城市房屋征收中的被征收人通常既享有房屋的所有权，又享有建设用地使用权。在比较法上，对土地使用权的剥夺一般采用征收的模式。我国《物权法》将征收的对象限定为不动产所有权，对建设用地使用权则采用了“提前收回”的模式。《国有土地上房屋征收与补偿条例》仍然以房屋所有权为中心，回避了建设用地使用权。“提前收回”模式将国家的公权力主体身份与民事主体身份相混淆，“退还相应的出让金”对被拆迁人的补偿也偏低。房屋所有权和建设用地使用权同时征收的模式，不仅能够恢复法律关系的真实属性，而且有利于对权利人的保护和补偿。

关键词：所有权;建设用地使用权;征收;提前收回;补偿
作者简介：赵德勇（1973，8—），男，河北三河市人，汉族，河北师范大学法政学院副教授、硕士生导师，西南财经大学法学院在读博士。研究方向：物权法基础理论与中国物权制度

 

基金项目：河北省哲学社会科学基金项目《浮动抵押制度与我省中小企业融资问题研究》；河北师范大学校级重点项目：《浮动抵押制度与中小企业融资问题研究》。

一  城市房屋征收中的权利构成

关于土地与土地之上建筑物的关系，比较法上大致存在两种不同的立法例，一种立法例将土地之上的建筑物作为土地的重要成分，建筑物不单独作为物权的客体。例如《德国民法典》第94条针对土地和土地上建筑物作了如下规定：“定着于土地和地面的物特别是建筑物，以及与地面连在一起的土地出产物，属于土地的重要成分。”《德国民法典》第93条则规定，“凡物的成分，不毁坏或在本质上改变其中任何一个成分就不能互相分离的（重要成分），不得为特别权利的客体。”故而，土地上的建筑物，即使为他人所建造，仍归土地所有权人所有。[①]另一种立法例则将土地与土地之上的建筑物作为两个独立的物，建筑物可以单独作为物权的客体。日本民法把建筑物作为从土地中完全独立出来的物，因此，如果A在甲地上造了乙建筑物，则甲地和乙建筑物被作为不同的物权对象。[②]我国台湾地区“民法”第66条第1款对不动产作了如下界定：“称不动产者，谓土地及其定着物”。有学者指出，“已完成之建筑物，乃系第66条所规定之定着物，谓独立之不动产，得为物权之客体。”[③]

     我国民事立法和民法学界一直将土地和土地上的建筑物视为相互独立的物，建筑物并非是土地的重要组成部分。土地可以物权客体，建筑物也可单独成为物权的客体。《民法通则》第75条第1款将房屋明确列为公民的个人财产：“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。”《物权法》第70条重申了民事主体对土地上建筑物的单独所有权：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权……。”因此，可以得出结论：我国民法在这此问题上与日本民法和中国台湾地区“民法”立法主旨一致，即：土地作为独立的物，是土地所有权的客体；建筑物作为独立的物，是房屋所有权的客体。[④]

与日本民法和我国台湾地区“民法”不同的是，我国土地所有权的主体有严格限制。在我国，普通民事主体不能获得土地所有权，土地所有权具有严格的专属性，所有权人只能是国家或者集体。《土地管理法》第8条规定：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”在土地所有权不能转让的大前提下，国家、集体之外的民事主体如果要利用土地，就必须从立法上创造新的权利模式。所以法律依据土地的不同用途，将土地分成建设用地和农业用地，进而，农地的利用人可以取得土地承包经营权；建设用地的利用人可以取得建设用地使用权或者宅基地使用权。

但值得注意的是，现行的《土地管理法》对于将集体所有土地用于建设，有一些特别的限制。《土地管理法》第43条限制了在集体土地上进行的建设，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”也就是说，除了村民建设住宅等少数情况外，如果欲在集体所有的土地上进行建设，则只能遵循征收程序，由国家将集体所有的土地征收为国家所有，然后再由国家在土地上为土地利用人设立建设用地使用权。

对于国家所有的土地（主要是城市内的土地）而言，如果土地的利用人取得了建设用地使用权，建设用地使用权人有权将该土地用于建设的目的，《物权法》第135条对建设用地使用权的内容予以肯定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”如果建设用地使用权人在土地上建造房屋或者其他建筑物，其通过事实行为的方式可以取得房屋或其他建筑物的所有权，《物权法》第142条规定，“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”由此，如果民事主体在拥有建设用地使用权的土地上建造房屋，在原有建设用地使用权的基础上，又取得了房屋所有权。两项权利都属于物权的范畴，前者在性质上属于他物权，后者在性质上属于自物权。

在城市房屋拆迁过程中，对于新的需求人而言，其所需要的往往不是土地上原有的房屋，而是房屋所占用的土地。如果新的需求人主要的需求是原有的房屋，则不存在“拆”的问题，顶多只是一个“迁”的问题。

如果对土地的需求属于公共利益以外的其他目的，例如商业目的，应当通过民事行为的方式来实现该目的，即新的需求人通过与建设用地使用权人（通常同时为房屋的所有权人）进行平等的协商，通过法律行为的方式从建设用地使用权人处受让该建设用地使用权。

如果对土地的需求是出于公共利益的目的，而该土地上存在的建设用地使用权即将到期，则该建设用地使用权的期限届满（不考虑自动续期问题）时，作为用益物权的建设用地使用权因到期而消灭，建设用地使用权消灭后，国家享有的土地所有权重新成为一项不存在权利负担的权利，新的需求人可以从土地所有权人处获得对该土地的使用权。

因此最关键的问题是，如果对土地的需求是出于公共利益的目的，而该土地上已经存在的建设用地使用权尚未到期时，在法理上如何处理建设用地使用权，才能既保障建设用地使用权人的利益，又确保公共利益的实现？

二  土地使用权的处理模式之一——建设用地使用权的征收

被拆迁人作为房屋的所有权人和房屋所占用土地的建设用地使用权人，同时享有着两项物权，在物权的有效存续期间，物权人的利益无疑应当受到保护。正因为如此，当他人对该房屋或者房屋所占用的土地有需求时，如果该需求不是出于公共利益，需求人需要通过与物权人的平等协商，征得物权人的同意后，才得以实现。

但如果对房屋或者房屋所占用土地的需求（在实践中主要是对房屋所占用土地的需求）是基于公共利益的原因，而经过与现有的物权享有人（房屋的所有权人和建设用地使用权人）协商后，无法获得物权人的同意，这时候，对建设用地使用权和房屋所有权的剥夺可以采用财产征收的方式来进行。

就土地而言，就是在满足财产征收的条件下（最重要的条件是符合公共利益的目的），国家可以依据财产征收的法定程序，将建设用地使用权予以征收，并给予被征收人征收补偿。在征收完成后，建设用地使用人享有的建设用地使用权提前消灭，国家对土地享有的所有权也就再次成为没有权利负担的所有权，国家据此可以将该土地用于公共利益的目的。

采用征收建设用地使用权的方式来消灭该权利，似乎与传统的财产征收存在一定的差别，因为建设用地使用权在性质上属于他物权，而传统的财产征收主要以财产所有权为对象。在法国，征收物应具之两个条件，一须属于私人所有物，二是该物须具有不动产性质，第一个条件，须属于私人所有物，所谓土地征收之实施，即产业移转至征收对象，只能为私人产业。[⑤]每次公用征收，实际不动产的产权所有人都经受一次决定性的和完全的所有权剥夺，不动产产权被另一行政主体的公产获得。[⑥]公用征收的对象，最初只限于不动产所有权。[⑦]在德国，《基本法》第14条第3款所规定之征收，是国家对单个公民的所有权，所实施的终极性干预，其目的在于剥夺私人所有权地位，或加负担于私人所有权地位，故而征收的特征，是国家对所有权客体所采取的具体而特别的干预，而实施征收的典型方式，就是通过享有相应权限的行政机关的行政行为，使所有权移转到享受利益的权利承担人。[⑧]征用可以是完全取消所有权，以使它在民法上也不复存在，也可以是强制性的所有权移转，通常移转给公法权利主体，在后一种情况下所有权为新的权利人继续拥有，在民法上也仍然具有意义。[⑨]其实，国外传统的土地征收之所以要以土地所有权为主要对象，很大程度上是基于其土地私人所有的背景。既然土地的所有权归属于国家之外的主体，当基于公共利益需要使用土地时，就需要通过将土地所有权征收为国家所有的方式来满足公共利益的要求。

但是，即使在土地私人所有的背景下，征收的对象后来也不仅仅局限于土地的所有权，同时也包括土地上的他物权。在法国，公用征收的对象，最初只限于不动产所有权，以后扩张到不动产的其他物权，1958年以前，为了消灭不动产上的限制物权，例如用益物权、使用权及居住权、役权、长期租赁物权契约、矿业特许权享有人的矿业权等，必须对不动产的所有权实行公用征收，因为所有权征收以后，被征收财产上的其他权利随之消灭。1958年10月23日的法令，允许为了消灭某种不动产物权目的单独征收这一物权，毋须征收不动产的所有权。[⑩]在苏格兰，占有使用土地的权利属于限制性的权利，征收机关可能希望取得这种限制性的权利，在19世纪之前，限制性的权利无法通过征收获得，1845年的法律使得征收这种权利成为可能。[11]在德国，财产征收的标的，为所有权及其他的物权。[12]

日本《土地征用法》第5条（对于权利的征用或者使用[13]）规定，为了将土地提供给第三条各项之一中所规定的事业使用，必须取消或者限制该土地上的下列各项权利，或者相当于这种情况时，可以依据本法的规定对这些权利进行征用或者使用：“（1）地上物件所有权、永久租种权、地役权、采石权、质权、抵押权、通过租用或者租赁得到的权利，以及除土地所有权以外的其他有关土地的权利；（2）矿业权；（3）温泉的使用权。”公用征收（征用）是为了公共利益而强制性地将所有权及其他财产权利征收之制度，根据这种制度，征收人原始性地取得权利，与此相反，被征收人之权利则消灭，不过，例如在征收矿业权或水利权等之情形，也有因征收而仅仅使其权利消灭之情形（消灭征用）。[14]将建设用地使用权作为财产征收的对象，在我国并不存在逻辑上的障碍，理由在于：第一、如上所述，财产征收的对象并不局限于土地的所有权，土地上的他物权也可以成为征收的对象。将建设用地使用权这一用益物权作为征收的对象，与国外的做法，尤其是财产征收的后来发展相吻合；第二、由于土地私有制和公有制的不同背景，国外私人拥有的土地所有权，大致与我国的土地使用权相对应。我国土地使用权虽然是国家所有权派生出来的，但在民法上土地使用权却起着所有权的功能，在我国，土地使用权承担着其他国家土地所有权的功能，而且在许多方面土地使用权具有所有权的特性。[15]因此，如果我国对建设用地使用权实行征收，大致相当于国外对土地所有权的征收。

对土地所有权的征收，其效力是被征收人的土地所有权消灭，而作为征收人的国家取得被征收土地的所有权。而对建设用地使用权的征收，如果征收完成，被征收人的建设用地使用权将因征收而提前消灭，但是作为征收人的国家，却不取得建设用地使用权（也可以认为征收人取得建设用地使用权，但建设用地使用权与土地所有权之间发生混同），因为征收人（国家）本身就是土地的所有权人，其对自己所有的土地享有建设用地使用权没有实际意义，通过征收行为，其所有土地上的权利负担因征收而消灭，征收人的目的已经达到，这与我妻荣先生上面提到的“消灭征收”具有相同效果。

三  土地使用权的处理模式之二——建设用地使用权的提前收回

我国《城市房地产管理法》第19条规范的也是建设用地使用权期限届满之前对建设用地使用权的处理，“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”这里使用的表述是“提前收回”，与上述征收模式基本相同的是，建设用地使用权的提前收回也以“公共利益的需要”为前提，“依据法律程序”来进行，并“给予相应的补偿”。因此依据《城市房地产管理法》，尚无法判断我国法律是否把建设用地使用权的提前收回作为征收来对待。

《物权法》第148条再次提及“提前收回”：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”《物权法》第42条则规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。……征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”有学者认为这里的“提前收回”本质上即为征收。[16]然而对上述条款做细致解读，便会有如下结论：由于《物权法》第148条中提到“退还相应的出让金”，因此第148条和第42条中的“其他不动产”，显然是指除房屋之外的其他建筑物和构筑物，而不包括建设用地使用权。“征收房屋及其他不动产”对应的是“给予补偿”；“提前收回土地”对应的是“退还相应的出让金”。可以看出，在房屋征收中，《物权法》明确将征收的对象仅仅局限于房屋及其他不动产，而没有将建设用地使用权作为征收的对象。

此外，立法机关的意见也认为，《物权法》的“提前收回”并非“征收”。征收是改变所有权的法律行为，国家将其他主体拥有所有权的财产变为国家拥有所有权的财产当属征收无疑，但是国家收回自己本来就拥有所有权的建设用地，不适用征收程序。[17]《物权法》立法者之所以没有将建设用地使用权的提前收回作为征收来对待，主要的理由是征收以所有权为对象。

也许正是由于《物权法》的态度，《国有土地上房屋征收与补偿条例》根本就未提及有关建设用地使用权的征收与补偿问题。其在对第13条第3款作了与《物权法》规定基本一致的表述：“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。”这等于回避了有关对建设用地使用权的任何补偿。

如果不把建设用地使用权的提前收回作为财产征收来看待，那么就需要分析和探讨，提前收回的法律性质究竟是什么？

在建设用地使用权的设立过程中，需要由土地管理部门代表国家与使用人订立土地使用权出让合同，该种出让合同往往会对“提前收回”有所约定。例如国土资源部和国家工商行政管理总局联合提供的示范文本中，约定：“根据社会公共利益需要提前收回土地使用权的，出让人应当依据法定程序报批，并根据收回时地上建筑物、其他附着物的价值和剩余年限土地使用权价格给予受让人相应的补偿。”如果出让合同中存在类似的约定条款，可以认为双方当事人在合同中为土地使用权的出让人设定了约定解除权。《合同法》第93条第2款规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”约定解除，是当事人以合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解除，其中，保留解除权的合意，称之为解约条款。[18]如果建设用地使用权人后来没有转让该使用权，在使用权需要提前收回时，建设用地使用权人仍然为当初出让合同的订立人，土地所有人依据这一条款约定的解除权解除出让后，出让合同不再发生效力，当性质上属于债权合同的出让合同不再生效后，性质上属于用益物权的建设用地使用权无疑也不再有效，作为土地所有权人的国家，可以向土地的占有人行使所有权返还请求权，将土地收回。

但是，如果作为出让合同一方当事人的建设用地使用权人，在建设用地使用权设立后将该权利转让，即使当初出让合同中约定了提前收回的条款，土地所有权人行使约定解除权也无法收回土地，理由在于，土地使用权出让合同在性质上属于债权债务合同，债权在性质上属于相对权，只能对合同的当事人主张。如果建设用地使用权人将其权利转让给新的使用权人，由于新的使用权人不是出让合同的当事人，土地的所有权人无疑不能向新使用权人行使约定解除权。当然，如果土地所有权人在设立建设用地使用权的过程中，要求土地权属登记部门在登记簿上对该约定解除权予以了登记，可以认为该建设用地使用权的存续附带了一个解除条件，即该物权的存续可以因土地所有权人行使解除权而终止，无论建设用地使用权发生多少次流转，土地所有权人似乎都有权行使解除权，但是在实践中，将这种条款予以登记的情况很少发生。所以在建设用地使用权发生流转的情况下，提前收回在性质上通常不可能是约定解除权的行使。

因此，法条所提及的建设用地使用权的“提前收回”，更可能是法律专门为土地所有权人即国家设定的一个法定解除权（也可以理解为法定终止权），即由于土地的所有权人属于国家，国家会有一些特殊的需要，法律考虑到国家这一主体的特殊性和特殊需要，专门为土地所有权人设定了提前终止建设用地使用权的权利，并且法律将该权利定位于形成权。由此，国家就可以不经建设用地使用权人同意而凭借单方意思实现收回建设用地使用权的目的。这一权利当然存在，不需要进行登记，即使土地登记簿上没有记载这一权利，也不妨碍这一权利的行使。这一权利具有对世的效力，无论建设用地使用权发生何种流转，土地所有权人都可以对现有的建设用地使用权人行使这一终止权。

四  两种模式的比较分析与未来的选择

（一）建设用地使用权的独立性

如上所述，《国有土地上房屋征收与补偿条例》只承认了被征收人对其被征收房屋享有的所有权，而对被征收人享有的建设用地使用权采取了回避和否定的态度。建设用地使用权的取得方式，除了无偿划拨之外，最主要的方式是在交纳土地出让金之后，通过出让方式取得。对于通过出让方式有偿取得的国有土地使用权，实际上早在《土地管理法》和《房地产管理法》通过之后，这一权利的存在和保护已经得到了法律的确认，例如《土地管理法》第11条第3款规定，“单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权”，第13条规定，“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。《土地管理法》和《房地产管理法》可能更多的是从行政管理的角度进行规范，那么新通过的《物权法》，则完全从财产权利、私权的角度确认了对建设用地使用权的保护。《物权法》第4条规定，“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”《物权法》第三章更专章明确了对包括建设用地使用权在内的物权的保护。

建设用地使用权是具有一定独立性的权利，这一权利尤其不能被房屋所有权吸收，理由在于：一、对于尚不存在建筑物的土地而言，不存在房屋所有权的问题。二、即使土地上已经存在建筑物，房屋所有权和建设用地使用权的标的并不相同，前者的标的为建筑物，后者的标的为土地。三、如上所述，在比较法上也只有土地吸收房屋的规则，而不存在房屋吸收土地的规则，况且我国法律和学说上一直把建设用地使用权和房屋所有权作为两项独立的权利。

因此，现行《国有土地上房屋征收与补偿条例》回避建设用地使用权的态度需要予以改变，在房屋拆迁过程中将房屋所有权以及建设用地使用权的保护和补偿同时作为重心和重点，是当前急需解决的问题。

（二）“提前收回”模式的困境与弊病

如上所述，我国现行法，包括《物权法》在内，规定房屋拆迁过程中建设用地使用权因提前收回而消灭。这种“提前收回”模式，很大程度上回避了建设用地使用权消灭的真正性质和原因。

如果不将提前收回在性质上认定为建设用地使用权的征收，只能认定为是约定解除权或法定终止权行使的结果。但是，约定解除权的解释，只能适用于出让合同有明确约定，而且最初的建设用地使用权人没有转让其权利的情形，这种解释的适用范围非常有限。“提前收回”的模式，最合理的解释似乎只能认定为法定终止权，即国家作为土地的所有权人，当基于公共利益的需要而有必要使用土地时，法律特别为国家设定了单方终止建设用地使用权的法定权利。但是，这种解释存在的问题在于，国家作为土地的所有权人，通过签订土地出让合同为他人设定建设用地使用权，这种法律关系属于民事法律关系，国家在这一法律关系中的身份为民事主体，其与建设用地使用权人在法律地位上是平等的。国家基于公共利益的需要，在完成法定的程序并给予补偿后，提前消灭他人的建设用地使用权，国家在这一法律关系中的身份显然已经不再是民事主体。如果是民事主体，法律何以为其单方面设定终止他人物权的特殊权利，退一步讲，即使某一民事主体享有一项特别的权利，当权利行使的条件具备时（有公共利益方面的需要），这一权利当然就可以行使，而在建设用地使用权的提前收回中，却还需要履行法定的批准程序，这与土地所有权人民事主体的身份显然有矛盾。因此，“提前收回”模式将国家的公权力主体身份和民事主体身份相混淆，将行政法律关系与民事法律关系混为一谈。

《物权法》在保护被拆迁人方面，与《城市房地产管理法》相比不但没有进步，反而有不小的倒退，主要表现在：第一、《城市房地产管理法》要求建设用地使用权的提前收回必须履行法定的程序，依照法定的程序来进行，而《物权法》则没有明文的要求，只要求房屋的征收履行法律规定的程序；第二、在对建设用地使用权的补偿方面，《土地管理法》规定为“给予适当补偿”（第58条），《城市房地产管理法》规定为“相应补偿”且该补偿需要考虑“土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况”，《物权法》则规定为“退还相应的出让金”。关于补偿的金额，依照立法机关对《物权法》的解释，基本规则是将剩余年限折合的出让金退还建设用地使用权人。[19]然而，这种规则有所欠缺的是根本不考虑土地使用权的出让价格可能会发生变化，特别是会发生上涨。例如在出让土地使用权的当时，每年的出让金为10万元，40年的出让金总共为400万元，提前收回时已经过了30年，同一宗土地每年的出让金可能已经上涨到了50万元，建设用地使用权人提前10年失去建设用地使用权，实际的损失为500万元（50万元乘以10年），依据《物权法》“退还相应的出让金”，得到的补偿却只有100万元（10万元乘以10年）。《物权法》所规定的补偿标准，可能会严重影响建设用地使用权人的利益，使用权人被迫遭受巨大的经济损失。

（三）建设用地使用权的征收及其可行性

《物权法》之所以没有将建设用地使用权的提前收回作为财产征收来对待，主要原因是受限于财产征收以所有权为对象的思维，但是，征收的对象以所有权为限，这一论断本身的正当性是值得置疑的。如上所述，在征收法发展的早期，的确将财产所有权作为征收对象，但后来随着征收制度的发展，这一限制早已经不复存在。国家征收的对象主要是土地，而土地上权利虽然所有权最为普遍，但是其他土地上其他权利也可以作为征收对象，[20]因此，征收的对象并不局限于所有权。

在比较法上，实行土地公有制的一些国家也将土地使用权作为征收的对象。在马来西亚和新加坡等国家，大多数土地为国家所有，这对土地制度有很大影响，当土地归国家所有时，私人开发土地需要从政府那里取得土地使用权。[21]根据马来西亚的国有土地法和联邦宪法，土地属于国家所有，拥有土地的唯一主体是国家，公民因此对土地只能享有长期使用权，依据宪法的规定，国家经过正当法律程序和充分补偿后，可以征收公民对土地享有的这一权利。[22]因此将建设用地使用权作为征收的对象，在比较法上也存在着依据。

关于征收与征用的区分标准，一种较为普遍的观点认为，征收的对象是所有权，而征用的对象则为使用权。征收，简言之就是财产所有权的变更，财产由原权利人变更为国家所有，征用，简言之就是财产使用权的一时变更。[23]其实，将所有权是否消灭作为其区分的标准，将征收对应于所有权的变更，征用对应于使用权的变更，完全是望文生义。[24]

在《物权法》的制定过程中，学界起草的《物权法》建议草案如此规定：“国家为了社会公共利益的需要，可以征收基地使用权（即大致相当于现行法上的建设用地使用权——作者注），但应依法对基地使用权人给予补偿。”对土地的国家征收，既应包括对土地所有权的征收，也应包括对用益物权（如基地使用权）的征收，现行的房屋拆迁制度得以独立存在的原因，是中国当时没有建立土地使用权制度，以及在建立土地使用权制度以后，至今没有普遍确定城市房屋的土地使用权，房屋拆迁实际上是对房屋所在土地的使用权的征收，在建立基地使用权制度后，实际上就是对房屋所在的基地使用权的征收。[25]从理论上来说，因“收回国有土地使用权”乃是国家强制性地取得他人已有的国有土地使用权的行为，在目的上要满足“为了公共利益”的要求，并且国家应当给予权利人相应的补偿，因此符合征收的基本特征，不妨认定为征收行为。[26]他项权利与所有权分离，独立地成为被征收的客体，但土地所有权已属于土地征收者，土地的他项权利才能独立地被征收，我国在征收国有城镇土地时即为此种情形，当征收国有城镇土地时，征收客体为土地使用权而不是所有权。[27]有一种观点主张对建设用地使用权提前收回准用征收的规定。依据笔者的意见，如果我们摆脱征收的对象局限于所有权这一狭隘思维，应当对建设用地使用权的提前收回直接适用征收的规定，并不需要所谓的“准用”。

征收、征用是国家强制取得私有财产权的两种主要方式，对政府征收、征用权进行制约是公法保护私有财产权的重要方法，各国宪法在授予政府对公民私有财产享有征收征用权时，大都从征收征用的目的、程序和补偿标准等方面加以限制，政府征收征用权构成对私有财产权的实质性制约，而对政府征收征用权的公法控制，又构成对私有财产权的公法保障。[28]的确，征收虽然是国家依据公共权力对私有财产的剥夺，但在征收制度中，一个重要的原则是保障和维护被征收人的利益，征收的实施要求出于公共利益的需要，征收的进行要履行严格的程序，保障被征收人对征收过程的参与权、知情权和获得救济的权利，征收的实现以被征收人获得充分的补偿为前提。因此，将建设用地使用权的提前收回定性为建设用地使用权的征收，恢复其公法的属性（财产征收行为是国家公权力行使的表现，本质上是一种公法行为，只是在法律后果上，征收会引起私人财产权利的变动），更有利于对权利人的保护。

征收或征用之所以要补偿，是因为征收或征用的实质是买卖，尽管具有强制性，但被征收人或征用人在强制买卖中丧失的是意思自治，即买卖自由，而不是财产权。[29]的确，当因为公共利益需要征收财产时，既然需要被征收人为公共利益做出牺牲，因此征收不需要经过被征收人的同意，但是，被征收人自由意志的丧失，本身已经是对公共利益做出的牺牲，所以在征收补偿方面，不能再要求被征收人做出牺牲，否则会意味着“多数人的暴政”，会严重背离公平正义的原则。正因为如此，给予被征收人公平充分的补偿，是财产征收制度的核心内容之一。

与我国《物权法》“提前收回”的模式相比较，采纳征收模式的一个显著优点是，被拆迁人可以获得更加公平的补偿。在上述例子中，既然现在同一宗土地每年的出让金已经上涨到了50万元，建设用地使用权人被提前剥夺了10年的土地使用权，因此提前收回给使用权人造成的损失就是500万元，因为使用人在丧失权利后，如果要获得相同土地10年的使用权，所需要支付的出让金也为500万元，所以，如果建设用地使用权适用征收，被征收人应当获得的征收补偿金为500万元。而依据《物权法》规定的“退还相应的出让金”，由于建设用地使用权人总共交纳的出让金为400万元，既然是“退还”，无论如何也达不到比400万元更高的数额。

总而言之，在房屋拆迁中，作为征收对象的不仅是被拆迁人的房屋所有权，还应包括被拆迁人的建设用地使用权，两个征收对象都需要给予充分的征收程序保护和公平补偿，这不仅有利于防止权利人的利益受到损害，同时也是物权平等保护原则（自物权和他物权平等保护）的要求。

 

Abstract: During the expropriation and dismantlement of urban buildings, the owners enjoy both ownership to the buildings and usufruct to the land. Some jurisdictions extinguish the usufruct in form of expropriation. The Property Right Code of PRC takes the form of withdrawal in advance. The Regulation on Dismantlement of Urban Buildings ignores usufruct of land. The model of withdrawal in advance confuses the government’s status in public law with that in civil law. In addition, it gives less compensation to the victims than it should. Expropriation of both ownership to the buildings and usufruct to the land may be a good choice, which helps to reveal the true nature of legal system and benefit the victims.

Key Words: Ownership; Usufruct of land; Expropriation; Withdrawal in advance; Compensation

 

 

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